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  • 最高法院:未经担保人同意将贷款用途改为借新还旧的,应免除其担保责任

    最高法院:未经担保人同意将贷款用途改为借新还旧的,应免除其担保责任

    文章来源:唐青林 李舒 瞿永山 法客帝国 

    作者按:围绕金融借贷实务领域的疑难复杂实务问题,结合相关典型案例的分析和解读,我们将陆续推出100篇案例评析系列文章。通过这一系列文章的写作,对金融借贷实务领域重大疑难、常见多发的案件进行分析,力图准确传递法院裁判观点,深入剖析法院裁判思路,并在此基础上结合我们处理相同或类似案件的办案经理,归纳总结案件经验教训。力求用通俗易懂的文字,为实务中处理金融借贷纠纷案件提供“靠谱实用”的操作指引,帮助读者朋友掌握真正有用的实务“干货”。

    最高人民法院约定主借款合同变更除展期和增加借款金额外,无需经担保人同意的效力

    作者:李舒 唐青林 瞿永山(北京两高重大疑难案件律师团队)

    阅读提示:《担保法解释》第三十九条第一款规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任”。实践中担保合同经常约定,“债权人与借款人协议变更主合同的,除展期或增加贷款金额外,无须经担保人同意,担保人仍在原担保范围内承担担保责任”。

    由此带来一个潜在的隐患,当银行和借款人协议变更借款用途用于借新还旧,担保人不知情时,基于担保人的事先承诺,借款用途的变更无需经其同意,即使借款被用于借新还旧担保人仍应承担担保责任。而若认定《担保法解释》第三十九条性质上属于强制性法律规范,则当事人之间的合同约定不能对抗导致担保人免责的法定情形,即银行与借款人协议将借款用于借新还旧担保人不知情的将导致担保人免责的法定后果。

    本文主文引述的最高法院于2011年作出的[(2010)民二终字第72号]判决,以及[延伸阅读]部分最高法院分别于2008年、2012年作出的[(2007)民二终字第233号]、[(2011)民提字第321号]判决,清晰的展示了两种裁判观点的冲突。

    裁判要旨

    抵押合同约定除展期和增加贷款金额外,银行与借款人协议变更主合同,无须经抵押人同意,抵押人仍承担抵押担保责任。但是,上述约定不能对抗《担保法解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人免责的法定情形。银行与借款人合意将借款用途变更为借新还旧,抵押人不知情的应免除其担保责任。

    案情简介

    1、2003年12月15日,2003年12月15日,佳木斯造纸公司(后更名为金地公司)与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》,约定借款用途为牛皮箱板纸项目,借款金额为195569827元。同日,与华夏公司签订《最高额抵押合同》,在195569827元最高额贷款余额内提供抵押担保,约定:华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途;除展期和增加贷款金额外,银行与主合同借款人协议变更主合同,无须经华夏公司同意。

    2、2003年12月28日至2004年2月24日期间,造纸公司与工行佳木斯分行签订六份《流动资金借款合同》,本金合计1.2亿元,借款用途均为借新还旧,担保方式为抵押。

    3、2005年7月,工行黑龙江省分行与长城公司哈尔滨办事处签订《债权转让协议》,9月1日发布债权转让暨催收公告。

    4、一审:2008年6月20日,长城公司哈尔滨办事处提起诉讼,要求偿还金地公司偿还借款,华夏公司承担抵押担保责任。黑龙江省高院认为,金地公司应偿还借款,但六份流动资金借款不属于最高额抵押担保的范畴,故判决华夏公司不应承担担保责任。

    5、二审:长城公司哈尔滨办事处不服一审判决提起上诉,诉称华夏公司在抵押合同中承诺银行与借款人变更借款合同无需经华夏公司同意,故即使借款被用于借新还旧,华夏公司仍应承担担保责任。最高法院认为,华夏公司不应承担担保责任,判决驳回上诉维持原判。

    裁判要点

    本案的争议焦点是:抵押人与银行事先在担保合同中约定,“除展期和增加贷款金额外,银行与主合同借款人协议变更主合同,无须经抵押人同意”,而后银行与借款人合意变更了借款用途,抵押人的担保责任是否因“借新还旧”而免除。最高法院从法定和约定两个角度进行了论述:

    1、本案中并无证据证明抵押人华夏公司知晓案涉借款被用于借新还旧,借款人金地公司与银行变更借款用途的结果实际上加重了抵押人华夏公司的担保责任,根据《担保法解释》第三十九条,华夏公司不应承担担保责任。

    2、从抵押人与银行之间的约定来看,虽然《最高额抵押合同》约定除展期和增加贷款金额外,银行与借款人金地公司协议变更主合同,无须经抵押人华夏公司同意,华夏公司仍承担抵押担保责任。但是,上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。也即是说最高法院人为《担保法解释》第三十九条在规范性质上属于强制性规定,是主合同变更导致担保人免责的法定情形,不允许当事人约定的形式进行变更。因此,抵押人华夏公司不应承担担保责任。

    实务经验总结

    前事不忘,后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下,以供实务参考:

    1、最高法院的两种裁判观点的最显著的差别在于对《担保法解释》第三十九条规范属性的判断。[(2010)民二终字第72号]判决认为该条解释属于法定的担保责任免除情形,因此银行与借款人协议将借款用于借新还旧,如不能证明担保人对此知道或者应当知道的,将直接发生担保责任免除的法定效果,担保人与银行之间的合同约定不能对抗该法定免责的规定。[(2011)民提字第321号]判决未直接涉及《担保法解释》第三十九条规范属性的认定,而是直接从担保人与银行的合同约定入手,既然担保人已经承诺除借款展期和增加借款金额外,涉及主借款合同变更的其他事项无需经其同意,担保人仍在原担保范围内承担连带担保责任,则表明担保人放弃了对借款用途的限制。即使借款被用于借新还旧,且担保人对该事实知情,基于担保人事先的承诺,均不能构成担保责任免除的事由,也因此该案中最高法院以是否构成借新还旧并不影响担保人承担责任的认定为由,对借新还旧等事实未予审查。

    2、关于担保合同约定主借款合同变更除何种事项外,其余事项无需经担保人同意,担保人仍在原担保范围内承担责任的约定是否有效的问题,即使在最高法院层面还存在截然不同的判决,在最高人民法院未出台明确的司法解释或者指导案例前,该约定能否对抗担保人法定免责情形仍无法确定。建议担保人和银行应规避该种约定方式,避免因不确定的裁判规则导致不必要的诉讼风险。

    3、笔者倾向性认为,《担保法解释》第三十九条的适用前提是借款人与银行约定了经担保人认可的借款用途,担保人仅在该约定的借款用途范围内承担担保责任,如银行与借款人协议变更借款用途用于借新还旧,不能证明担保人对此知情的,将发生免除担保责任的法律效果。

    如银行与担保人事先未约定具体的借款用途,或者担保人事先承诺主借款合同变更“除展期和增加贷款金额外无须经其同意,仍在原担保范围内承担责任”的情况下,应当认为担保人放弃对借款特定用途包括借新还旧作为免除担保责任条件的限制,即使借款被用于借新还旧,也应当认定未超出担保人签订担保合同时可以预知的担保范围,担保责任不能免除。

    相关法律规定

    《担保法解释》

    第三十九条  主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

    新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

    以下是本案判决书中“本院认为”部分,最高法院就案涉借款被用于“借新还旧”抵押人是否免责以及《担保法解释》第三十九条的规范属性问题的论述:

    最高法院认为:“关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目,华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后,金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后,双方又分别签订六份《流动资金借款合同》,并已实际履行,上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧,对于借款用途的变更,华夏公司一直坚称其并不知道,也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任,根据担保法解释第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”的规定,华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外,工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同,无须经华夏公司同意,华夏公司仍承担抵押担保责任。但是,上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧,判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当,本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途,并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途,因此,华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立,本院不予支持。

    抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下,抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定,亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保,主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后,又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款,同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期,加重其担保责任,同样会导致对担保人不公平的结果。据此,原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当,本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立,本院不予支持。”

    案件来源

    中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院(2010)民二终字第72号]

    延伸阅读

    有关担保合同中约定“债权人与借款人协议变更主合同的,除展期或增加贷款金额外,无须经其同意,其仍在原保证范围内承担连带保证责任”,借款被用于借新还旧担保人是否免责的问题,以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点,以供读者参考。

    1、《保证合同》约定,债权人与借款人协议变更主合同的,除展期或增加贷款金额外,无须经其同意,其仍在原保证范围内承担连带保证责任,因此,即使存在借款人未将贷款用于合同约定的用途的,也不影响保证人的连带保证责任。基于《保证合同》的特殊约定,最高法院对案涉借款是否涉及借新还旧的事实未予审查。

    案例一:中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷再审案[最高人民法院(2011)民提字第321号]

    最高法院认为:“中轴集团公司与焦东支行和焦南支行签订《保证合同》,为陶瓷总厂的贷款提供连带责任保证,不违反法律法规的强制性规定,应为有效。虽然陶瓷总厂所涉几笔借款在操作上存在先筹措资金还款,再以所贷款项偿还筹措的资金等情节,与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料、燃料”等借款用途有所不同,但鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定,债权人与借款人协议变更主合同的,除展期或增加贷款金额外,无须经其同意,其仍在原保证范围内承担连带保证责任,因此,即使存在陶瓷总厂将所贷款项用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的维持正常生产经营周转或者购买原材料、燃料等用途的,也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。中轴集团公司主张贷款人焦东支行、焦南支行与陶瓷总厂恶意串通,在其违背真实意思的情况下提供担保,缺乏事实和法律依据。原审判决以陶瓷总厂的几笔贷款系以技术性手段将旧贷变为新贷,骗取中轴集团公司的保证,中轴集团公司对此并不知道等为由,认定中轴集团公司不承担担保责任,于法无据,本院依法予以改判。鉴于长城资产郑州办事处再审申请中主张的陶瓷总厂与陶瓷三厂、纸箱厂、陶瓷殷份公司实际是一家企业,用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借;中轴集团公司与陶瓷总厂系互保单位,其应当知道陶瓷总厂的真实情况;陶瓷总厂收回再贷的行为是否为以新贷偿还旧贷等,因不影响本案认定中轴集团公司承担担保责任,因此,本院对上述事实不予审查。长城资产郑州办事处关于不存在串通欺诈事实、中轴集团公司应当承担担保责任的申请再审请求,本院予以支持。”

    2、《保证合同》约定,借款合同双方协议变更合同的内容,除展期或增加借款金额外,无须征得保证人同意,保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。即使认定借款用于借新还旧其变更了借款用途,但此变更并不违反保证合同的约定,保证人仍应承担担保责任。

    案例二:河南省煤气河南省煤气河南富达电力集团有限公司与河南省义马热电厂借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院(2007)民二终字第233号]

    最高法院认为:“关于义马气化厂与煤气公司认为义马热电厂与义马中行签订的借款合同实际上是以新还旧,违反了合同约定的流动资金周转的问题。本院认为:义马中行与义马气化厂签订的保证合同第二条第三款约定,“借款合同双方协议变更合同的内容,除展期或增加借款金额外,无须征得保证人同意,保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。”这说明义马气化厂在签订保证合同时就清楚,义马中行与义马热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”,而变更主合同的其他内容不必经其同意。义马热电厂将义马气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷款,并不能当然认定其为违反流动资金周转用途的约定。即使认定其变更了借款用途,但此变更并不违反保证合同的约定。况且,义马热电厂变更了借款用途,没有增加义马气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限,也未加重其担保的责任。故义马气化厂和煤气公司以此作为主张担保合同无效,不承担2000万元连带清偿责任的上诉理由,没有法律依据,本院对此不予支持。”

    从他人的败诉中吸取教训、总结经验。“前事不忘后事之师”,作者希望通过系列败诉案例的解读,帮助企业家、公司股东、高管和公司法律顾问,从他人的血泪教训中不断总结与提高,避免掉进相同的“坑”里面。

    作者简介

    唐青林律师、李舒律师,均从事法律职业多年,实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉,参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件,团队“十大金刚”最低学位为硕士学位,全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校,均取得法学专业博士或硕士学位,理论功底深厚,实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域:公司法(含公司并购及公司控制权)、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

     


  • 【实务】金豪棋牌游戏中心重整中重组方遴选机制的设计

    导语

    2006年《企业金豪棋牌游戏中心法》的颁布,将重整制度纳入企业金豪棋牌游戏中心制度中,经过近十年的实践,重整制度在促进困境企业再生方面发挥了巨大作用。同时,重整实践中亦出现了许多问题,需要《企业金豪棋牌游戏中心法》及相关司法解释进一步明确,其中就包括了在重整程序中当出现多个意向重组方时,如何遴选确定重整投资人的问题。


    一、建立重组方遴选机制的必要性

     重整企业虽处于经营困境,但其仍具有投资价值及挽救可能,故仍会得到资本的青睐。尤其那些市场潜力巨大,或具备特殊资质的危困企业,往往会受到多个投资主体追捧,重整案件中出现多个意向重组方的情形十分常见,当出现多个意向重整方时,由谁选择?选择标准是什么?如何选择?目前《企业金豪棋牌游戏中心法》及相关司法解释缺乏相关规定,建立重整程序中的重组方遴选机制具有普遍性意义。

     

    不同于普通的市场投资行为,重整程序本质属于司法程序,作为被投资对象的重整企业处于资不抵债状态,债权人利益保护在此程序中被着重强调,因此在选择重组方时不能只考虑市场因素,还要充分尊重债权人意见,保障债权人合法权益。

     

    然而,没有规矩不成方圆,一方面,只有以科学合理的制度确定重整程序中重组方的遴选方式,才能保障选择过程的公平公正,从而保障债权人的利益。另一方面,明确的遴选机制也使得意向重组方一定程度上可预期竞争成本及结果,从而保护了他们的利益。


    二、重组方遴选机制设计应遵循的原则

    (一)公平公正原则

    公平公正是竞争机制的生命,不公平的规则比没有规则带来的危害要大得多。重整案件中的重组方遴选,本质即是竞争和筛选机制,因此设计重组方的遴选机制,首要遵循的原则就是公平公正原则。公平公正要求遴选标准公开明确,遴选程序公开透明,前者使得意向重组方对竞争结果可以做出合理预判,亦能做到有的放矢,充分发挥自身优势,后者保障各方对选择过程及结果有充分知情权,能够及时进行监督。

     

    (二)债权人利益优先原则

    重整中对于重组方的遴选,必须充分尊重债权人意见,保护债权人利益。一方面,金豪棋牌游戏中心程序中,债务人资产不足以清偿所有债务,通常视作股东可得到的分配为零,金豪棋牌游戏中心程序主要解决的是债权人之间的利益分配问题。某种程度上说,金豪棋牌游戏中心制度的重点在于保护债权人合法利益,公平清偿债权。

     

    因此,涉及债权人利益的重大事宜均应由债权人会议或债委会表决决定。重整程序中重组方的选择,对于重整计划能否成功执行有重要影响,关乎债权人的切身利益,应当充分尊重债权人的意见。另一方面,重整计划草案的表决,以及经法院批准后的重整计划执行均需要债权人的支持与配合,而能否得到其支持则取决于能否对债权人利益进行妥善维护,因此,重组方的遴选要充分考虑债权人的利益。

     

    (三)市场化原则

    遴选重组方,最终目的是引进合适的投资主体及投资资金,促进困境企业重生,同时使得债权人在重整程序中实现利益最大化。本质上来说,重整过程是一个投资与被投资的市场行为,是各种资源通过重整程序进行有效配置的过程,这就要求在遴选投资主体的时候,要尊重市场规则,要尊重市场在重整资源配置方面的基础作用,不能人为地设置不合理不必要的投资门槛,借审查把控之名行干扰阻碍之实。同时也要求遴选程序公开透明,优先考虑投资条件优越,有利于债权人利益的投资主体,促进意向重组方之间的合理竞争。

     

    (四)兼顾效率的原则

    设计重组方遴选机制,既要保障公平公正,也要考虑机制实施的效率问题。金豪棋牌游戏中心制度系在债务人资产无法偿还全部资产的情形下,公平清偿债权的程序性制度,要求债权人能通过程序公平、有序获得清偿,同时亦要求清偿时间不得无限拖延。



    作为金豪棋牌游戏中心重整程序中的重要环节,重组方遴选机制的设计同样需满足上述要求,否则一味追求公平而牺牲效率,使得重组方确定的时间过长,重整计划迟迟无法实现,最终亦将损害债权人的利益。重组方遴选对兼顾效率的要求体现在时间与成本两个方面,一是要求遴选时间不能过长,不能使重组方遴选成为拖延金豪棋牌游戏中心案件进程的事由;二是要求各方主体参与遴选支出的成本不能过高,否则将打击意向重组方及其他主体参与遴选的积极性,最终不利于重整的推进。前者要求管理人合理安排遴选计划,及时进行招募,部分案件可在预重整阶段先行招募重组方。后者要求管理人充分利用互联网平台,降低信息交流成本,为意向重组方提供便捷的参与途径及配合意向重组方进行尽职调查。


    三、重组方遴选机制的设计

    重组方遴选机制的设计包括选择权主体和遴选时间的确定,遴选流程的安排以及最终选定重组方后各方利益的约束等内容。管理人应当根据案件实际情况出发,综合考虑金豪棋牌游戏中心案件的共性及个案个性,从上述方面设计遴选机制。

     

    (一)选择权主体

    重组方遴选机制首先要解决由谁选择的问题。如前所述,金豪棋牌游戏中心程序以债权人为中心,而重组方的确定对于重整计划的制定以及最终执行有重要的影响,关乎广大债权人的切身利益,因此重组方的选择权应当交由债权人行使。

     

    根据《企业金豪棋牌游戏中心法》的规定,债权核查、通过财产变价方案、通过重整计划草案等实质性影响债权人权益的内容属于债权人会议的职权范围。而重组方的选择确定同样属于实质影响债权人权益的事项,故亦应当由债权人会议作为选择权主体。考虑到行使选择权的效率问题,如设立债权人委员会的,可由债权人会议授权债权人委员会对重组方的遴选进行表决,代表行使选择权。另外,也可以考虑由管理人预先针对重组方遴选制定竞标标准和规则,提交债权人通过,之后由管理人按照规则直接确定最符条件和规则的重组方。

     

    (二)遴选重组方的时间

    一般而言,重整计划草案都会涉及重组方投入重整资金,大多数案件中重整方是在重整计划草案获得法院批准前确定的,但也有案例是在重整计划批准后再遴选、引入重组方。

     

    如上海华源股份有限公司重整案中,上海二中院于2008年9月27日受理上海华源股份有限公司(下称“华源公司”)金豪棋牌游戏中心重整,2008年12月13日裁定批准重整计划草案。重整计划批准后,华源公司通过公开拍卖或变卖等方式对公司资产进行处置,成为无资产、无业务、无人员的“净壳”上市公司。之后再通过引进重组方、注入优质资产等方式进行资产重组。最终华源公司确定福州东福实业发展有限公司作为重组方,双方达成相关资产重组方案。

     

    根据《企业金豪棋牌游戏中心法》的规定,债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期三个月。即正常情况下,重整计划草案提交表决的期限为法院裁定受理重整之日起六个月。该期间相对较短,如要在六个月内先行选定重组方,再根据重组方选定结果制作重整计划草案提交表决,未免过于仓促,为此,可以考虑在法定期限内由管理人充分披露各意向重组方的信息及重整计划框架,在表决重整计划草案时同时确定重组方及重整计划草案。

     

    如果是预重整案件,可以在法院裁定受理重整前先行招募和遴选重组方。如芜湖市宏方置业有限公司(下称“宏方公司”)金豪棋牌游戏中心案件中,芜湖县人民法院于2016年5月9日裁定受理了宏方公司金豪棋牌游戏中心清算,因宏方公司名下有总规划建筑总面积约61896.24平方米的房地产项目待开发,宏方公司具备巨大的重整价值。为保障各方利益,宏方公司管理人一方面积极推进转入重整程序,一方面面向社会公开招募预重整投资人。

     

    (三)遴选流程

    实践中,一般遴选重组方的流程如下(1)管理人/债务人公告招募信息,披露重整/清算案件的基本情况及招募重组方的要求;(2)意向重组方向管理人报名,同时提供《重整意向书》及相关材料,对意向重组方自身情况、资金来源、初步重整方案等内容进行介绍;(3)管理人对报名的意向重组方进行资格审查,确认符合资格的重组方竞争者名单;(4)管理人与符合资格的重组方竞争者签订保密协议,重组方竞争者向管理人交付保证金;(5)重组方竞争者针对重整案件情况提出重整计划的初步方案,提交选择主体进行遴选;(6)选择权主体表决确定重组方;(7)重组方与管理人、债务人及相关利益主体签订《重组方协议》;(8)制作重整计划草案。

     

    1、公告招募并配合意向重组方进行尽职调查

    管理人及债务人可通过网站、报纸及其他平台等多个渠道公布招募信息,同时紧靠当地党委政府,充分利用各种信息发布渠道,尽最大可能发掘潜在投资人。

     

    招募公告的内容应当包含以下信息:(1)法院受理重整/清算案件的情况;(2)债务人基本资产负债情况;(3)对意向重组方的要求;(4)报名方式、保证金的缴纳及截止期限;(5)管理人联系方式;(6)其它需要公告的事项。

     

    2、意向重组方报名并提交《重整意向书》

    意向重组方应按照招募公告上的要求及期限进行报名,并向管理人提交《重整意向书》。一般而言,《重整意向书》应包含以下几方面内容:(1)意向重组方的基本情况,包括企业注册资本、股权结构、主要经营业务,经营优势等;(2)初步重整框架,参考《企业金豪棋牌游戏中心法》对重整计划草案的要求,初步重整框架也应当包括以下基本内容:包括重组方参与方式、重整资金来源及资金投入的方式和时间计划、如涉及出资人权益调整的还应包括出资人权益调整方案、债务调整及受偿方案;重整期间的经营方案;(3)重整方案的可行性分析。(4)相关证明材料及附件,包括有关意向重组方的主体及资质证明的材料、财务及资金状况的证明材料等。

     

    如是上市公司重整案件,管理人还需要就《重整意向书》中关于初步重整框架涉及的内容是否需要相关行政部门批准做出审查。如最终被确定为重组方,后续制定的重整计划草案很可能即是《重整意向书》中初步重整框架的内容,如涉及上市公司控股权变动或重大资产重组的,其最终能否实现取决于相关行政部门的批准。因此为降低上市公司重整因未取得相关行政许可而流产的风险,管理人在审查意向重组方提交的《重整意向书》时,就应当留意初步重整框架的内容是否构成重大资产重组、是否构成定向增发、是否会触发要约收购等须证监会或相关监管部门的前置审批的事项。而意向重组方也应当对上述事项突出说明,并对是否能通过相关前置审批作出分析。

     

    3、资格审查制度

    在招募和遴选重组方时,需对重组方竞争者进行资格审查。因不同的重整案件具有不同的特点,对重组方的要求也不尽相同,因此对于重组方的资格审查制度不能完全统一,应当个案设计,但总体来说主要可从以下方面考虑,作为资格审查的标准:(1)意向重组方需具有完备的组织结构,基本建立了现代企业管理体系;(2)具备较为雄厚的资金实力,可向重整企业提供充足资金,用于偿还债务并满足采购、技改等后续的生产经营所需。对此,管理人可要求意向重组方提供不低于一定数额的资信证明或其他履约能力证明;(3)意向重组方信用状况良好,不存在负有数额较大债务到期未清偿的情况;(4)意向重组方具备与重整企业资产规模相适应的经营管理能力,可提供科学完善的管理制度和先进的生产技术,以提高重整企业的竞争力;(5)投资人的行业与重整企业具有密切产业关联,对重整企业能产生协同效应,提高经济效益,并可以挽回原客户对重整企业信心。(6)如重整企业有特殊项目待开发,还需考虑意向重组方是否对该项目具有持续开发的能力,且能够提供具有可行性的经营方案。

     

    另外,对于上市公司重整,因资产重组是金豪棋牌游戏中心企业进行重整的重要途径之一,上市公司重整程序甚至可以视为债务重组与资产重组的结合体。1故上市公司重整还需考虑重整内容是否构成上市公司重大资产重组等需证券监管部门审批许可的情形,如可能涉及,则管理人需在进行资格审查时考虑意向重组方是否满足证券监管部门对于重大资产重组所提出的要求。

     

    4、表决方案

    表决方案涉及选择权主体最终以什么方式确定重组方的问题,为保证公正性,表决方式通常应以多数决投票方式为主。具体包括以下方式:

    (1)债权人会议/债权人委员会投票表决

    由管理人对符合资格的意向重组方相关情况及重整框架进行披露,再由债权人会议或债权人委员会进行投票表决是较为常见的表决方式。

    (2)意向重组方对重整企业股权进行竞价

    如债权人对重整计划的经营方案、公司管理模式及债权清偿方式等方面无太多要求,仅关注投入重整及用于偿债资金的多少,则可考虑由意向重组方对重整企业股东同意让渡的股权进行竞价,价高者确定为重组方。如天发石油股份有限公司(下称“天发公司”)金豪棋牌游戏中心重整案中,重整投资人上海舜元企业投资发展有限公司即通过竞拍取得天发公司7074.832万股股权,成为天发公司的大股东。

     

    5、重组方协议

    表决选定重组方后,管理人、债务人、重组方及相关主体应当签订重组协议,以书面协议的形式将重组方的权利义务固定下来。重组方协议的内容应当包括以下内容:

     

    (1)有关协议背景的介绍,包括对案件进入金豪棋牌游戏中心清算/重整情况的介绍、债务人的基本情况、重组方的情况介绍等;

     

    (2)重组方进入重整企业的路径。通常《重整意向书》中都会对重组方进入重整企业的路径进行简要介绍,因该问题通常是重组方最关心的问题之一,在重组方协议中亦可以再次载明,但需要注意的是,在签订完重组协议后至重整计划草案被法院批准通过期间,相关重组方进入路径的方案仍可能发生变动,因此须在重组协议中注明最终重组方进入债务人的路径以法院批准的重整计划为准。

     

    (3)关于出资人的权益调整。一般而言,重组方进入重整企业的路径通常都会涉及重整企业原出资人的权益调整。根据《企业金豪棋牌游戏中心法》第八十五条的规定,重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设立出资人组对该事项进行表决。根据《座谈会纪要》之七“关于上市公司金豪棋牌游戏中心重整中出资人组的表决”规定,重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决,经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的,即为通过。重组方、管理人、债务人及原出资人可在重组协议中先对出资人权益调整事项进行约定,固定原出资人的意思表示,保障重整计划草案表决时出资人组能顺利通过。

     

    (4)关于保证金的支付及退还。在重组协议中可以约定由重组方在一定期限内支付一定数额的保证金,作为重组方履行重组协议的担保。如法院裁定批准重整计划草案的,保证金可直接转为重组方按照重整计划应付资金的一部分;如重整计划草案未获得法院批准的,保证金按予以退还(不计利息)至资金支付方;如重组方未按本协议约定支付保证金的,可约定协议自动解除,管理人有权另行与其他重组方洽谈重组事宜。

     

    (5)重组资金的投入计划,包括资金来源、资金用途、投入方式及投入时间安排等。

     

    (6)相关主体的保证及承诺。

    为保障重组方妥善履行义务,可要求重组方承诺如未按协议约定全面履行相关义务或因自身原因放弃继续履行协议的,或在《重整计划草案》获得裁定批准后未按重整计划全面履行相关义务或因自身原因导致重整计划无法执行的,管理人有权单方解除重组协议,重组方已支付的资金均不予退还。

     

    此外,重整计划草案中可能涉及其他主体,如涉及债转股的,重组方通常会设立平台公司作为债权人持股平台,该情况下,重组方还负有督促平台公司按照重整计划履行义务的责任,可由重组方承诺如因平台公司原因导致重整计划无法执行的,重组方已支付的资金均不予退还。

     

    (7)协议终止及争议解决方式。

    按照重组协议约定的条款及条件制定的重整计划草案未经法院裁定批准的,协议将自动终止,重组方支付的保证金予以退还(不计利息)。

     

    根据《企业金豪棋牌游戏中心法》的规定,法院受理金豪棋牌游戏中心申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理金豪棋牌游戏中心申请的法院提起,故有关重组协议及其执行过程中所产生的一切争议的诉讼均由受理金豪棋牌游戏中心申请的法院管辖。


    四、重组方投入资金的保障

    因重整企业已陷入财务危机,处于资不抵债的状态,对于重组方投入的资金如何保障清偿,是资金提供方特别关注的问题。为了更好地发掘投资人,促进重整成功,在设计重组方遴选机制时应当考虑相关对重组资金保障的内容。

     

    常见的对重组方投入资金进行保障的方式主要有两种方式。第一种是对重整融资提供财产担保,《企业金豪棋牌游戏中心法》规定:“在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保”,该规定从立法上对重整融资提供担保提供了支持依据。

    但实践中,债务人企业的重要资产往往已经全部或大部分设定了担保,通过重整企业自身提供担保的情况比较少,重组方一般会要求债务人企业以外的其他主体提供担保。第二种则是将重整方投入资金作为借款确立优先权,赋予其优先清偿的地位。《企业金豪棋牌游戏中心法》第四十二条对认定共益债务的情形作了规定,其中“(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”可以认为包含了为继续营业对外借款产生的债务,因此,实践中通常将重整期间的借款作为共益债务处理,依法获得优先清偿的地位。2


    综上,重整程序中重组方的遴选是重整程序中一项重要环节,关乎各方切身利益。在目前立法缺乏明确规定的情况下,需要管理人在充分了解个案中重整企业的实际情况下,从债权人利益出发,设计出公平公正、高效合理的遴选机制,为重整企业选出合适的重组方,助力重整企业尽早摆脱困境,实现再生。


  • 从金豪棋牌游戏中心法立法指南探索合并金豪棋牌游戏中心之类型

    从金豪棋牌游戏中心法立法指南探索合并金豪棋牌游戏中心之类型

    文章来源:微信公众号“京师律见”

    本文作者: 胡涛:北京市京师(武汉)律师事务所主任、金豪棋牌游戏中心重组与投资并购法律事务部主任。陈维:北京市京师(武汉)律师事务所金豪棋牌游戏中心重组与投资并购法律事务部律师。

    摘要:公司法与金豪棋牌游戏中心法是商法的典型代表,意思自治与诚实信用原则为主要的适用标准,基于此,金豪棋牌游戏中心法由制定之初仅用于调整单一企业金豪棋牌游戏中心,但随着经济结构的不断转型和发展,经营遇到障碍时加以调整和修复,便出现了关联企业合并金豪棋牌游戏中心的处理模式。早期的合并多是程序上的合并,即将合并金豪棋牌游戏中心的方案提请各关联企业债权人审议通过后,再进行合并,各程序间相对独立。经验在实践中不断的得到改良,合并程序逐渐提前至受理阶段、申请主体亦从关联企业成员扩展到非关联企业成员。本文在对金豪棋牌游戏中心法立法指南进行解读的基础上,结合我国金豪棋牌游戏中心运用之实情,拟对关联企业合并金豪棋牌游戏中心的相关问题予以归纳总结并予以补充。

    关键字:关联企业  人格混同  意思自治  组织合并  实质合并

    (一)概述

    1、关联企业之成因

    我国法律对于企业的概念定义等同于“公司”,法律赋予公司法人基本的权利和义务,如起诉、被诉、持有和转移财产、签订合同以及纳税等。公司的持久性特征保证了公司人员变动的情况下,不影响公司法人的存在;公司的有限责任制为投资风险设立了一道防火墙,起到鼓励投资的作用。法律规定了公司成立的要求,规定了成立后的后果,公司形式有助于提高商业事务秩序的确定性,与公司发生交易的人可以信赖公司的法人资格及其附带的权利、义务和责任。

    公司法是典型的商法,商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。其调整的行为具有显著的营利性特征,包括:公司法、保险法、合伙企业法、金豪棋牌游戏中心法、海商法、票据法等。意思自治原则和诚信原则主导着商法主体的交易活动,亦是以诚信原则保证交易的安全。主要表现在如:当事人欲通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律之漏洞来获取显失公平的利益,受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整,或者采取要求他方主体依诚信原则解释该商行为或商事法律,从而使其免受不必要之损害。

    在市场经济逐渐发展的过程中,关联企业逐渐成为一种重要的经济现象,其表现出以下几个特征:①是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体;②是由多种联系纽带连结而成的企业群体;③其形成必定是基于特定的经济目的。

    我国的关联企业在改革开放的过程中,经过内部扩张而逐渐形成。起初,各企业控制着自己的财务、技术或商业力量;后来这些单一的主体向外扩张,从法律和经济上去控制其它企业;再后来从同一市场延伸到不同的市场,从相关领域延伸到无关领域,如产品、地理位置等的不同。且交叉担保融资已经成为关联企业筹措资金的一种重要手段。

    2、关联企业之国际认定

    金豪棋牌游戏中心法立法指南第三部分金豪棋牌游戏中心企业集团对待办法中以“企业集团”的形式对关联企业定义为“以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业”。国内也有学者给出定义为“两个或两个以上独立的公司之间的资本参与、企业协议、义务关系、认识连锁或其它手段形成的一种企业联合”。

    实践中关联企业的存也表现出各种形式,如因特定目的而设立的全资子公司、拥有部分股权的子公司、控股子公司、业务姊妹公司、分级子公司、服务公司、休眠公司、以家庭成员连锁交叉董事制、股本所有权等。

    关联企业之间往往会选择一家企业为主导,其它企业辅助运营之模式,本文均以母子公司来举例说明:子公司没有独立的决策权,母公司对子公司实行严格的控制,通过母公司的集中财务运作向子公司分配股本、借贷资本,决定子公司经营和财务策略,制定业绩目标、决定管理层人事任免、监督各子公司之活动等。在某些由家庭成员控制的连锁交叉型关联企业中,一般比较重视经济效益的统一性,其最大的动力来源即关联企业股息免税、相互担保融资,整体的利润与亏损合并计算。           

    关联企业的关联方式主要分为:横向关联和纵向关联两种。横向关联侧重于业务范围的延伸,可能是相关领域,也可能是无关领域的多个行业。纵向关联则侧重于从法律和经济上控制其它企业,会通过收购上下游企业来稳固行业地位,纵向关联的发生往往可能伴随着行业垄断。

    判断关联企业之间的关联化程度,《贸易法委员会金豪棋牌游戏中心法立法指南》中对集团一体化程度的判断给出了些参考标准:

    ①集团经济组织形式:如行政结构是集中安排亦或是保持各成员独立性之区别,集团成员运营资金之来源是集团供资亦或是以自有财产为其它成员的贷款提供担保,人事事务是否集中管理,集团对政策、经营和预算做出关键决定的限度,以及集团业务纵向及横向的融合程度;

    ②集团如何对营销进行管理:如集团内销售和购买的重要性,共同商标、标识和广告方案的使用,以及产品保证的提供;

    ③集团公众形象:如集团表现为单一企业的程度,以及在对外报告,例如对股东、监管者和投资者的报告中将集团各成员的活动称为集团业务的程度。

    因关联企业主营控制公司考虑得并非某一个公司的利润与亏损,而是资金的最佳用途,故,除了以上可参考的标准外,关联企业间是否存在如下情形:利润上缴、相互贷款、资产转移和担保、向非自身债权人付款等,也都可以作为关联化程度的判定标准。

    3、关联企业之国内认定

    探求关联企业,必然会涉及到企业法人人格高度混同的现象,有必要厘清“揭开公司面纱制度”与“法人人格混同制度”这一组概念的区别。

    揭开公司面纱制度:来源于英美法系国家的使用术语,主要是指《公司法》第20条第3款的规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”,其目的主要是使股东(自然人和企业)承担子公司债务的连带责任,立法以“自然人逃避债务”作为适用条件。

    法人人格混同制度:大陆法系国家则称为法人人格否定,从金豪棋牌游戏中心法的角度来理解,其在金豪棋牌游戏中心程序中是一种特殊处理的手段,尤其是我国金豪棋牌游戏中心制度尚未适用于自然人的情况下,一般不延伸到自然人。此种人格否定是全方位彻底的最终否定,不再以自然人逃避债务为适用条件,而是上升了一个高度,使关联企业成员之间的所有债权债务关系完全消灭,财产完全合并,强调对债权人利益的保护。其表现形式:母子公司、控股公司、集团公司等。

    然而,对于关联企业的认定,我国公司法中没有做明确的解释,只散见于《税收征收管理办法》、《税收征收管理法实施细则》中有若干规定。《税收征收管理法实施细则》第五十一条规定:税收征管法第三十六条所称关联企业,是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:

    ①在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;

    ②直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;

    ③具体办法由国家税务总局制定。

    类似的规定如《企业所得税法实施条例》第一百零九条中体现。《特别纳税调整实施办法(试行)》(国家税务总局制定)第九条对关联关系进行了详细列举 ,所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系,主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列行为之一:

    ①互相持股;

    ②互相担保;

    ③董监高间互相兼职;

    ④一方经营活动以另一方提供的工业产权、专有技术等特许权证;

    ⑤一方的购买或销售活动主要由另一方控制;

    ⑥一方接受或提供劳务主要由另一方控制;

    ⑦一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制,或者双方在利益上具有相关联的其他关系。

    无论关联企业还是揭开公司面纱的概念,其最终落脚点,是要证明目标企业法人人格高度混同,以便能准确的运用相关法律予以调整。

    4、法人人格混同之判定

    关联企业的关联化要达到何种程度即构成企业法人人格混同之理由?我国相关法律并未做出明确的规定,现有法律用来处理单一公司实体可能效果比较显著。但我国对于法人人格高度混同的关联企业是大量存在的,集中体现在江浙地区的家族式运营企业中,这就造成了一种“多米诺骨牌效应”,一家企业陷入债务危机可引发相关企业同时或前后出险,甚至全部进入金豪棋牌游戏中心程序。

    上海高院民二庭曾经出台了《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》(以下简称上海《若干意见》)

    (1) 意见第5条,《公司法》第20条第3款公司法人人格否认原则,应注意审查以下三项要求:

    ①股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为;

    ②逃避债务;

    ③严重损害公司债权人利益。

    (2)意见第8条,对人格高度混同的认定进行了具体细化,下列情形持续、广泛存在的,可以综合认定股东与公司人格高度混同:

    ①(财产混同情形)存在股东与公司资金混同、财务管理不作清晰区分等财产混同情形的;

    ②(业务混同情形)存在股东与公司业务范围重合或大部分交叉等业务混同情形的;

    ③(人事混同情形)存在股东与公司法定代表人、董事、监事或其他高管人员相互兼任,员工大量重合等人事混同情形的;

    ④(场所混同情形)存在股东与公司使用同一营业场所等情形的。

    (3)总结归纳得出法人人格高度混同又可以分为:严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性。

    ①严重丧失法人财产独立性

    A. 流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产,在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的;

    B. 财务账簿、会计凭证难以区分,或者混合使用共同账户的;

    C. 生产经营场所未予明确区分的;

    D. 其它可以认定关联企业严重丧失法人财产独立性的情形。

    ②严重丧失法人意志独立性

    A. 主要经营业务相同,交易行为、交易方式、交易价格等受控企业的支配的;

    B. 相互担保或交叉持股的;

    C. 董事、监事或高级管理人员交叉兼职的;

    D. 受同一实际控制人控制,关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序的;

    E. 其它可以认定关联企业严重丧失法人意志独立性的情形。

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法》若干问题的规定(六)(第五稿2013年4月-法院系统征求意见稿)中采取了与上述规定一致的认定意见。

    (二)关联企业合并金豪棋牌游戏中心

    金豪棋牌游戏中心法是我国商法的典型类型之一,亦秉承着意思自治与诚信原则之灵魂。企业进入金豪棋牌游戏中心程序后,最重要的处理阶段是如何将企业的剩余价值在诸多利益相关方之间进行资源再分配,这个过程涉及的利害相关方主要有:债务人、债务人的原股东(含控股股东和中小股东)、债权人、战略投资方,但这些利益相关方的再分配标准目前并无相关法律程序予以明确。简言之,企业金豪棋牌游戏中心程序即为债务人、债权人、股东、投资方基于金豪棋牌游戏中心财产价值最大化、提高债权人清偿率的原则,利害关系人之间进行相互妥协、谅解、合作的过程。

    关联企业之现状是现实存在的,且已无处不在。我国现有的法律针对单一企业的处理效果较好,但涉及关联企业金豪棋牌游戏中心时,立法不明确,金豪棋牌游戏中心管理人不得不去面对,从而逐渐形成了一些可行性的解决办法,以便能够针对性的解决各类问题,且准确反映出现代经济之现状。

    由于企业关联的形式复杂多样,理论和实务界亦不再局限于把实质合并原则作为关联企业合并金豪棋牌游戏中心的唯一标准和唯一模式,开始探讨非实质合并下关联企业合并金豪棋牌游戏中心模式, 如未达到人格混同之标准基于自愿情况下的合并金豪棋牌游戏中心。

    1、债务责任之延伸

    关联企业法人人格高度混同带来的直接结果便是债务责任延伸之问题,前文我们分析了关联企业的认定及法人人格混同的判定。

    按照关联企业间各成员混同之程度,实践中可以做出以下几种划分:

    ①关联企业无混同:即关联企业之间虽然存在关联关系,但法人人格相互独立,不存在严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性法人人格高度混同之情形,债权债务相对独立,互不干扰。

    ②关联企业不完全混同:即其中一部分成员在经营过程中因统一做帐、统一管理逐渐造成财产、业务、人事、场所难以区分之情形,造成部分企业法人人格高度混同,另一部分成员经营管理则相对独立。此类混同模式多数存在于横向扩张的企业中。

    ③关联企业完全混同:各成员成立之目的即在于辅助母公司或主控企业完成各类特定的目标如取得特定的资质或获得特定的贷款等,此类混同模式多数存在于纵向扩张的企业中,在我国的中小民营企业中比较常见。

    在关联企业成员部分或全部进入金豪棋牌游戏中心程序时,债务责任划分成为实践中的难点。在某些个人金豪棋牌游戏中心制度已健全的国家,其法律规定可以根据个案情况向个别债权人提供以下救济,即在特定的情况下,已经进入金豪棋牌游戏中心程序的集团成员所负外部债务无法得到的清偿的情况下,其偿债责任范围可以延伸至集团非金豪棋牌游戏中心成员和相关高级管理人员。

    总结归纳各国金豪棋牌游戏中心法律,认定债务可延伸的种类很多,以母子公司举例说明通常可以分为以下几类:①母公司可能会为维护其自身利益,而让其中一个或多个子公司亏损经营;②母公司采取欺骗的手段抽走子公司的资产或者子公司成立之目的即为欺骗债权人;③人为的将母公司化整为零,将母公司分成诺干子公司,无视各主体的有限责任,或将个人资产与公司资产严重混同,设立子公司对外签署合同但并未予以明确母公司责任,使债权人基于信赖关系而认定为交易对象为子公司而非母公司,以逃避合同的法定义务;④对股东的提款或退款超过可分配的利润,造成企业资本枯竭;⑤母公司明知子公司可能或已经进入金豪棋牌游戏中心程序的情况下,仍然允许或指示其对外举债等。

    基于上述情况,一家企业进入金豪棋牌游戏中心,则可能牵出多家关联企业,例如实践中管理人在承办某公司的金豪棋牌游戏中心清算案件过程中,通过审计发现该公司为集团公司下的子公司,同一集团公司控制下的子公司达11家,管理人随即委托审计单位进行专项审计,组织固定证据,在确认11家关联企业确实达到人格高度混同的情况后,向法院提出合并金豪棋牌游戏中心之申请,最终法院予以合并受理。

    2、合并金豪棋牌游戏中心之分类

    本文侧重于探讨关联企业合并模式中金豪棋牌游戏中心清算和金豪棋牌游戏中心重整两种程序。基于债务人之意愿可分为被动合并与主动合并。

    ①被动合并:也称法院裁定合并(Court ordered pooling),在债务人(往往体现在母公司经营状况良好,子公司资不抵债且进入金豪棋牌游戏中心程序等)非自愿的情况下,由债权人提供线索或管理人履职过程中发现母子公司存在法人人格严重混同损害债权人利益之情形,报经法院审核后予以合并清算或重整,被动合并往往较多的体现在清算程序中。

    ②主动合并:也称自愿合并(voluntary pooling),债务人自愿的情况下在金豪棋牌游戏中心申请之初关联企业各成员(含母公司)进入金豪棋牌游戏中心程序,或部分子公司申请金豪棋牌游戏中心后主动配合关联企业合并金豪棋牌游戏中心。

    基于合并形式可分为实质合并与程序合并,有的学者还归纳出来另一种程序协调的模式, 程序协调常见于金豪棋牌游戏中心重整与和解过程中,实践中也不乏有管理人或者审判法官亦持相同的观点。

    ①实质合并:金豪棋牌游戏中心法指南中对实质合并给出了如下定义“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一金豪棋牌游戏中心财产的组成部分对待”。 可以将其理解成一个“视为”制度,即保持各关联企业组织结构独立的前提下,将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体,法院在适当的情况下可以不考虑关联企业每个成员的独立身份,而将其资产与负债合并,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行金豪棋牌游戏中心清算或重整,清算或重整结束后企业存续与否应根据其自身意愿或留给市场自行调节,管理人或法院无需强加干涉。

    ②程序合并:类似于“诉的合并”各关联企业仍保持法人人格的独立,资产与债务分别归结与清算,此类合并模式常见于关联企业混同程度不高,债权债务关系较为明朗的情况下,法院无需突破公司法中法人人格独立之界定。

    ③程序协调:是指关联企业金豪棋牌游戏中心时,通过法院、管理人和债权人等利害相关人的合作,协调各个金豪棋牌游戏中心程序的管理和进行,以保持清算或重整之效率,如存在关联企业被指定若干管理人之情形,可允许某一管理人(可能是母公司管理人)在协调程序方面起主导作用,实践中部分案例则是以法院为主导权限。

    从实质合并到程序合并再到程序协调,利害关系人的主观意愿性逐渐递增 ,前两种多数基于法院主导的严格司法意义下的金豪棋牌游戏中心程序,其主观能动性不够强烈多数情况为各方利害关系人被动承受,虽然人格混同与实质合并存在因果关系,即便合并的裁定均由法院下达,但笔者认为应当以相关利害关系人协商一致为前提;而后者程序协调则是在前两者的基础上有所扩充,可以运用于跨区域合并金豪棋牌游戏中心、庭前重组、预重整、清算组等制度中,利害关系人的意思自治原则在此类模式中显得尤为重要。

    不管是在非金豪棋牌游戏中心程序中对法人人格混同的关联企业采取的揭开公司面纱的处理方式,还是在金豪棋牌游戏中心程序中采取的实质合并处理方式,都是为了纠正原法人人格混同情况下不当行为产生的法律后果,而并不是对关联企业修改工商登记以采取组织合并的措施。

    3、合并金豪棋牌游戏中心之申请

    企业金豪棋牌游戏中心法第七条规定了金豪棋牌游戏中心程序的申请主体含债务人、债权人、依法负有清算责任的人,其中依法负有清算责任的人在企业未进入金豪棋牌游戏中心程序前为出资人,进入金豪棋牌游戏中心程序后还包括了金豪棋牌游戏中心管理人等。早期的合并是将合并清算或重整方案提请各关联公司债权人会议通过后,才进行合并程序的推进,实践中积累了部分实务经验后,个案中才逐渐出现法院在关联企业合并金豪棋牌游戏中心申请受理阶段根据实质审查即裁定进入金豪棋牌游戏中心程序,从而简化了债权人会议表决流程。

    (1) 申请方式

    合并金豪棋牌游戏中心的申请方式大致可分为以下几种:

    ①组织合并进入金豪棋牌游戏中心。法院通过审查发现确实存在关联企业人格高度混同之情形,为便于后续金豪棋牌游戏中心工作的开展,可准许关联企业先行通过公司法上的组织合并,对关联企业成员个数进行人为筛选和减少,仅保留母公司或主控公司,再由筛减后的企业申请进入金豪棋牌游戏中心程序。此类方式根据地区的差异,也存在适用上的不同,有的地区因配套制度的不完善,注销往往存在各类障碍,故此类方式仅在个案中进行了尝试。

    ②联合申请进入金豪棋牌游戏中心。各关联企业保留主体资格,联合申请并进入金豪棋牌游戏中心程序,而后经过实质合并的方式进行清算或重整。基于我国公司法法人人格独立之限定,此类方式在我国运用得比较广泛,特别是针对中小民营企业。

    ③单独申请选择合并。各关联企业单独申请并各自进入金豪棋牌游戏中心程序,再根据混同程序选择程序合并或者实质合并等处理方式。此类方式可能涉及到不同企业由不同法院受理从而指定不同管理人,或者因各案受理时间不一致存在实质合并的条件下导致程序衔接困难,造成司法资源的浪费。

    ④管理人申请实质合并。单一企业进入金豪棋牌游戏中心程序,管理人履职过程中发现该企业与关联方存在混同情形,基于广大债权人利益考虑,管理人向受理法院申请各关联企业合并金豪棋牌游戏中心。此时,管理人拥有关联企业最完备的信息,也是对实质合并是否妥当是否可取最有评价条件的。

    ⑤受理法院依职权实质合并。 其合并之原因类似于管理人申请,以保护债权人的整体利益为原则。

    (2)特殊的申请主体

    上述笔者介绍了组织合并后申请、单独或联合申请、管理人申请等多种方式,无论哪种方式,是否每个进入合并金豪棋牌游戏中心的企业必须达到金豪棋牌游戏中心程序启动之标准?且合并金豪棋牌游戏中心的企业是否必然相互关联?

    上文中我们提到,公司法、金豪棋牌游戏中心法是典型的商法代表,亦秉承着商法意思自治及诚信原则之灵魂,协商一致是商法运行之前提。我国金豪棋牌游戏中心法通常只适用于被确认为符合金豪棋牌游戏中心程序启动标准的企业,目前金豪棋牌游戏中心实务中的大部分合并,多数是基于实质合并状态下的被动合并。在金豪棋牌游戏中心程序并无司法强制裁量权的干预下,笔者认为,关联企业非金豪棋牌游戏中心成员、非关联企业成员也均可基于自愿申请之基础,纳入金豪棋牌游戏中心程序合并处理,特别是重整程序。

    ①关联企业非金豪棋牌游戏中心成员列入申请。相对独立的关联方进入金豪棋牌游戏中心程序后,部分关联企业的非金豪棋牌游戏中心成员虽从外观上看并未达到金豪棋牌游戏中心申请的标准,也可纳入申请范围。

    ②非关联企业成员列入申请。此类企业之间并非常见的投资、从属关系,而是相互独立平等可为基于特定经济目的, 通过组织分工等特定手段形成的合作单位。

     

    这些特殊的申请主体在金豪棋牌游戏中心程序中起到决定案件走向与处理结果的关键作用。重整程序中,基于业务的完整性等因素而自愿合并重整,从而保证事业存续;清算程序中,基于社会责任和提高债权清偿率等因素而自愿合并清算。

    (3)资产合并之结果

    合并后的债务人资产具有以下几方面特征:①关联企业间债权债务消灭,从而排除了关联企业内部成员间互负债务的表决权; ②通过各利害关系人间的意思自治原则来减少裁定合并(或者法院强制合并)带来的争议;③同类债权同等受偿;④债权人对于债务的追索不再限定于特定的资产范围;⑤关联企业互保抵销、连带债权合并、同一债权人并户,有效的排除关联企业间资产转移、逃废债之情形;⑥高管工资合并,核减关联企业职工的平均工资等。

    4、合并后的资产归结

    无论是被动合并还是主动合并,关联企业资产归结问题一般出现在以实质合并为处理前提的案件中,实质合并的核心是将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体,突破法人人格独立之限定将资产与负债合并,统一分配与清偿。笔者认为,依据实质合并与股权出售式重整之特点,两者可以结合运用,以减少重整工作之障碍。

    “出售式重整模式”也称为事业让与型重整,即将债务人营业之全部或主要部分让与他人,而以所得对价(继续企业价值)分配于诸债权人。 出售式重整主要包括三个类型,即资产出售式、股权出售式和反向出售式。其中股权出售式重整通过债务人设立全资子公司并出售其股权的方式进行,即债务人以具有重整价值的资产出资设立全资子公司,之后债务人出售该子公司的全部股权,用子公司股权的转让所得款来清偿债务,从而保全债务人的事业,实现金豪棋牌游戏中心重整。

    实践中关联企业合并金豪棋牌游戏中心进入程序后,管理人可以新设一子公司,用以接收各关联企业的优质资产并加以整合,此类合作模式存在以下典型优势:可有效的优化配置、分离低效资产、切断或有债务解决实践难点。

    金豪棋牌游戏中心清算与重整的立法本意应以是否有利于社会和各方利害关系人利益为原则。如同前文所述关联企业非金豪棋牌游戏中心成员、非关联企业金豪棋牌游戏中心成员基于自愿之前提,亦可以纳入合并金豪棋牌游戏中心申请之主体。同理,其资产亦可纳入金豪棋牌游戏中心财产范畴。

    未出现金豪棋牌游戏中心原因的企业能否纳入金豪棋牌游戏中心范围,则最主要的还是兼顾意思自治原则及法院的裁量权。金豪棋牌游戏中心法立法指南建议非金豪棋牌游戏中心成员基于自愿原则纳入到金豪棋牌游戏中心清算或重整范围内的,由该企业的管理层、董事会做出相应的决定,在自愿合并出现不公平等情况下,法院介入并对结果予以纠正或恢复。实践操作过程中不乏也存在反对声音。特别是非金豪棋牌游戏中心企业的债权人,认为企业纳入金豪棋牌游戏中心程序会拉低其现有的债权清偿率,对其利益造成影响,债权人对该企业存在“期待利益”。我们可以参考美国的司法裁判思路,法院可以裁定基于该非金豪棋牌游戏中心企业而不是整个关联企业的考虑设定债权的债权人有权取得不低于其在未进行实质合并前所获得的清偿。解决这一问题的时机可以适时的纳入听证程序。2018年3月最高院印发《全国法院金豪棋牌游戏中心审判工作会议纪要》第33条要求:实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后,应当及时通知相关利害关系人并组织听证,听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中,可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、 增加企业重整的可能性等因素,在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

    在法院的主导下,管理人、债务人、债权人、出资人、职工代表、债权人会议主席、异议人等,主要对管理人搜集的关于债务人企业混同证据的质证、对非金豪棋牌游戏中心成员纳入金豪棋牌游戏中心程序的异议。在各企业并未被宣告金豪棋牌游戏中心前,债务人企业及各利害关系人的法律地位和实际情况均没有发生根本性的改变,故应充分肯定各利害关系人的程序参与权。

    5、合并后的债务清偿

    (1)实质合并中的反对声音

    实质合并无论是被迫合并还是自愿合并的结果并不能导致合并企业的资产总量的增加,只不过使不同各成员企业债权人的清偿比例趋于相同。那么就会出现有的债权人清偿比例提高,有的则降低,利益受损方的必然会存在反对之声:①享有关联企业交叉担保的债权人,单独金豪棋牌游戏中心程序中,主债务人无法清偿的部分原本可以向担保企业分别申报分别索偿,合并后同一债权人需要并户,债权清偿来源减少,清偿额降低。②优质资产所在企业的债权人,如资产所有权比较集中的母公司,子公司的债权追索范围延伸至母公司后,导致母公司债权人清偿额降低。③非金豪棋牌游戏中心企业的债权人或中小股东,为提高金豪棋牌游戏中心清算企业的债权清偿率或挽救金豪棋牌游戏中心重整企业的事业,自愿纳入金豪棋牌游戏中心程序,原本可能得到全额清偿的债权人或存在股东收益的出资人,此时的权利却无法得到保障。

    笔者认为,基于公平原则之考虑,为解决上述问题可以参考美国金豪棋牌游戏中心法的司法实践:①将非金豪棋牌游戏中心企业债权人的债权排除在合并程序之外,即该企业债权人全额清偿后,将剩余资产纳入金豪棋牌游戏中心程序;②协商一致的情况下,确保出资人得到合适的收益比例;③依据关联企业各成员混同程度高低,设定债权人的清偿比例。

    (2) 惩罚与补偿性质的债务清偿

    非实质合并后的债务清偿模式依据债务人主观意愿程度不同大致可分为两大类:

    ①被动合并情况下的惩罚性债务清偿模式。

    如前文所述,被动合并往往发生在母公司或主控公司利用其对子公司的控制地位损害子公司债权人或少数股东的利益。其表现形式为出资不实、资产转移、关联交易、人格混同违反法律规定等。美国联邦最高法院1939年审理泰勒诉标准电器石油公司一案中基于横平理念创造了“深石原则”也称为“横平居次原则”,即根据关联企业是否基于公平合理合法的行为取得对金豪棋牌游戏中心企业的债权而决定其债权是否劣后于金豪棋牌游戏中心企业普通债权人和其它股东受偿。我国公司法对深石原则概念的引入起始于2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题规定(一)》(征求意见稿)第五十二条:“控制公司滥用公司人格的,控制公司对从属公司的债权不享有抵销权;从属公司金豪棋牌游戏中心清算时,控制公司不享有别除权或优先权,其债权分配的顺序次于从属公司的其他债权人”。直到2010年《中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法司法解释征求意见稿》提及“债务人金豪棋牌游戏中心时,其控制公司及其他关联公司基于不公平、不合理的关联交易而拥有对债务人的债权,劣后于金豪棋牌游戏中心企业的其他普通债权人受偿。除非上述关联公司举证证明其债权系基于公平原则的关联交易而产生的。”

    非实质合并金豪棋牌游戏中心程序中应依据母公司或主控公司过错程度适时调整其清偿顺位及清偿比例。

    ②自愿合并情况下的补偿性债务清偿模式。

    补偿性债务清偿是一个相对于惩罚性债务清偿而言的概念,非金豪棋牌游戏中心企业放弃自身利益自愿合并进入金豪棋牌游戏中心程序后,对此存在异议的债权人、出资人等利害相关人的权益保护,可依据该企业对案件的贡献程度,类适用“横平居次原则”协商一致的前提下适时调整利害相关人的清偿顺位及清偿比例。如:可约定本企业的债权人优先于其它企业债权人清偿,或其清偿比例高于其它企业债权人的清偿比例等,据此达成谅解减少争议。

    (三)合并审理后的几点建议

    1、网络平台助力涉众型金豪棋牌游戏中心案件

    如前文所述,在合并金豪棋牌游戏中心申请方式中存在“单独申请选择合并”的情形,各关联企业独自申请进入金豪棋牌游戏中心程序后,法院根据实际混同程度选择是程序合并还是实质合并之审理模式。关于合并的过程中的管辖权问题,理论和实践已作出许多探索,可总结为:①母公司或控制企业所在地法院主审为原则,其它法院辅审为补充; ②申请在先原则,或先入为主原则;③负债规模集中原则。

    关联企业不同成员的债权人亦是可能分布在不同的区域。对于大型集团公司金豪棋牌游戏中心案件债权人人数众多,可能会造成表决权代表、债权人委员会、债权人会议的开会地点难以确定。传统的现场会议模式存在以下特点:①会务组织成本高;②会务组织压力大,投入人力物力高;③参会人员极易互相干扰;④因地域限制导致出席率不高等。 如何有效的组织人数极其众多的各类债权人平稳召开特大型的债权人会议,是实践中一直在探索解决的问题。

    2016年最高人民法院金豪棋牌游戏中心重整案件信息网平台筹建完成,如何有效的利用该平台解决大型债权人会议的各项难点,各地管理人均做出了些有益的尝试。2017年4月25日家美天晟武汉置业有限公司管理人通过该平台,组织召开了家美天晟第二次债权人会议,对管理人制定的重整计划草案进行表决,全部债权人1620人中有1513人于当天实际登录参加网络会议,本次会议为全国第二例,起到了良好的示范与启示作用。

    2017年8月3日广西柳州鹿寨金利水泥有限公司第一次债权人会议通过网络表决和现场表决同步召开。

    2017年8月8日最高人民法院金豪棋牌游戏中心重整信息网技术团队经过筹备,多次进行联调和模拟测试。会议于上午成功召开了东北特钢集团金豪棋牌游戏中心重整案第二次债权人会议,经1911家有表决权债权人现场和网络投票表决,一次性通过了重整计划草案。债权人根据相关提示,可观看会议直播、查阅重整计划草案等文件、参与投票表决。管理人、审计及资产评估机构可以通过平台围绕债权人普遍关心的审计、评估、重整计划等相关问题做在线解释说明,取得了较为不错的实战经验。

    2、非实质合并重整中出资人权益调整

    金豪棋牌游戏中心重整制度是一种金豪棋牌游戏中心清算的预防制度,我国金豪棋牌游戏中心法第二条规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。多数进入重整程序的企业并未出现金豪棋牌游戏中心原因,只是经营状况急速恶化,有继续经营之可能,股东对股权的市场价值享有一种“期待利益”,正是这种期待利益维系着重整企业的价值。

    金豪棋牌游戏中心实践中,有些学者和管理人认为,企业既然已经进入金豪棋牌游戏中心重整程序,企业财产通常无法使全部债权人得到清偿,因此出资人的受偿基本为零,故而对于出资人权益调整就变得理所当然。也有观点认为:在资不抵债的情况下,出资人的受偿为零,其股权价值也为零股东权益就不存在,因此股东也不享有表决权,出资人组设与不设无关紧要。

    笔者认为,在对债务人宣告金豪棋牌游戏中心之前,债务人企业的法律地位和实际情况没有发生根本性的改变。同理,债权人的权利仅应涵盖债务人财产,而不应涉及出资人财产,更无权要求出资人行使或者放弃其出资人权利,而且即便是金豪棋牌游戏中心清算的情况下其股权价值为零的说法也并不准确,金豪棋牌游戏中心企业具有重整可能性的本身即反应出股权还具有剩余价值。

    而金豪棋牌游戏中心程序本身就是各利害关系人基于现实状况相互妥协及让步的一个过程。那么,如何权衡各关联企业出资人权益成为合并重整程序中的一项不可避免的考量因素。

    关联企业合并金豪棋牌游戏中心的申请与资产归结,均不排斥非金豪棋牌游戏中心企业自愿纳入金豪棋牌游戏中心程序,那么在非实质合并程序中即存在单个企业所有者权益为正数之情形。不同于合并清算中的出资人权益已然可能为零的情况,企业纳入重整程序,使得原本为正数的出资人权益急速减退。此时,即存在一个自愿合并企业出资人权益比例让渡之问题,仍然以母子公司举例说明:①子公司进入金豪棋牌游戏中心程序,而母公司或主控公司存在违法操作之嫌疑导致子公司进入金豪棋牌游戏中心程序的,母公司出资人权益让渡比例应高于子公司债权人让渡比例,或者应劣后于子公司债权人债券清偿完毕后获取收益。②子公司进入金豪棋牌游戏中心程序,母公司相对独立,关联性不大的情况下母公司基于关联企业事业存续等因素的考量,为引进新的战略投资者,亦存在完全放弃出资人权益的情形。③子公司进入金豪棋牌游戏中心程序,特别是重整程序中母公司债权人、出资人等利害关联系人可暂停行使各项权利,待重整计划执行完毕后再行恢复。

    无论哪种调整模式,既然已自愿并入金豪棋牌游戏中心程序,当企业出现金豪棋牌游戏中心原因时,企业的股东和债权人等利害关系人处于共同危险的境地,在企业依法进入重整程序后,理应由各利益相关方共同分担损失,使企业摆脱困境恢复正常经营。

    重整程序所独有的私权保护与社会整体利益保护并重的特质以及强制批准权固有的平衡权属性决定了人民法院在意思治治机制失灵的条件下应当依法审慎适用强制批准制度,通过公权力的适度干预,以强制批转取代当事人协商,对重整个参与人的利益进行强制平衡,契合重整效率最大化原则,确保重整计划公平、公正、合理,保障重整程序的顺利推进。

    3、非实质合并重整中融资途径

    金豪棋牌游戏中心程序启动后,债务人能否继续经营是重整案件的关键,即便是在保持继续营业的清算案件中亦是关键,如化工行业某纤维公司金豪棋牌游戏中心清算案,债务人生产经营所需的原材料PTG、MDI、反应原液等,本身价值较高,又都储存于反应釜、管道等容器内,该企业的连续聚合高速纺丝生产设备专用性较强,维护成本高,如果停产,大量昂贵的原材料将直接损耗,机器设备也将损坏或难于恢复正常状态。为保持企业的运营价值,此案管理人在清算期间经债权人会议表决通过后选择继续营业。这里就涉及到运营资金的来源问题,何时引进?如何清偿?

    (1) 申请后合并金豪棋牌游戏中心成员间的资金拆借

    合并审理的企业间往往存在关联交易、交叉担保、互负债务之情形,我国金豪棋牌游戏中心法并未规定债务人申请金豪棋牌游戏中心后即进入金豪棋牌游戏中心程序,从提出金豪棋牌游戏中心申请到受理金豪棋牌游戏中心申请之间可能需要几个月甚至更长的时间,在此时间,法院需对合并金豪棋牌游戏中心的标准进行审查与评价,选择合并之模式。同时,企业继续经营就需要开展业务、支付职工工资、支付供应商货款、支付维修等日常开支费用等。此段时间的运营良好与否可能影响到整个案件的可行性选择是否清算或重整,影响到债务人的后期偿债能力。但此时间段内的借款存在被撤销的可能性,我国金豪棋牌游戏中心法第三十二条规定了金豪棋牌游戏中心受理前6个月内的个别清偿撤销权,合并金豪棋牌游戏中心中的某一企业向另一企业出借了运转资金,可能会造成该企业的其它债权人负债的增加,清偿率的降低,在后续进入金豪棋牌游戏中心程序后,及有可能被管理人撤销。

    (2) 受理后合并金豪棋牌游戏中心成员间的资金拆借

    关于合并金豪棋牌游戏中心成员间的资金拆借问题,各国法律规定亦不尽相同,有些国家限制企业在金豪棋牌游戏中心程序中向外出借资金,且未规定金豪棋牌游戏中心程序中偿还此类资金的优先顺序等问题。我国的相关立法则较为宽松,金豪棋牌游戏中心实务中可以就此类问题在出借企业利益及关联企业整体所需间寻找平衡点。尤其是在如非金豪棋牌游戏中心企业受母公司控制之情形下,如何处理各关联企业之间的交易,是否有必要保持各关联企业的资金结构的相互独立,出借方管理人与接收方管理人若为同一个,该如何处理双方的利益冲突?金豪棋牌游戏中心法立法指南建议第211-216条对受理后的成员间资金拆借给出了相应的立法意见,实践中此类拆借可分为以下几种:

    ①关联企业金豪棋牌游戏中心成员提供融资。金豪棋牌游戏中心成员之间的资金拆借一般情况下并未予以考虑,实践中也极少采取此类方式。当借款人和出借人不仅已经进入金豪棋牌游戏中心程序,且同属关联企业内部成员时,一方管理人寻求促进资金出借,另一方管理人寻求获得资金,可能引发各管理人责任与义务问题。此类融资应当以债权人最终受益的前景为平衡点,且并非是以牺牲某一成员之利益为前提。

    ②关联企业非金豪棋牌游戏中心成员提供融资。为确保自身财务稳定及继续经营,非金豪棋牌游戏中心成员作为出借方可能非常关心母公司或其它金豪棋牌游戏中心成员的财务稳定,特别是纵向一体化程度较高的各关联企业之间,其日常业务活动依赖金豪棋牌游戏中心成员的情况下。可以让负债不多、资产结构尚佳的企业参与整个关联企业的金豪棋牌游戏中心救济,如为关联企业新的融资(可能来自关联企业外部)提供抵押担保等。

    ③非关联企业提供融资。非关联企业自愿纳入金豪棋牌游戏中心程序后向合并金豪棋牌游戏中心的其它成员提供融资,此类现象大多发生在横向一体化程度较高的各企业之间,基于出借方各利害关系人自愿之前提在维持自身运营且不损害债权人及出资人权益的情况下,此类方式不失为合并金豪棋牌游戏中心中管理人提供了一条较佳的融资途径。

    (四)小结

    由于企业关联形式复杂化,理论与实务已并不局限于将实质合并作为关联企业合并金豪棋牌游戏中心的唯一标准和唯一模式。 意思自治原则在金豪棋牌游戏中心清算、重整、和解三类程序中适用空间呈逐渐递增形式,本文讨论的关联企业非金豪棋牌游戏中心成员或者非关联企业成员基于提高债务清偿率或保存债务人事业之延续等目的,依据该原则纳入金豪棋牌游戏中心程序后,我们可以发现法院强制裁定的空间在逐渐缩小,其逐渐趋于和解程序之特点。我国金豪棋牌游戏中心实践中也已出现类似案例,例如江苏省启东市人民法院审理的金双喜实业发展有限公司等六家关联企业合并和解案系全国首个关联企业合并和解案例。本文以金豪棋牌游戏中心法立法指南之建议为基础,试探性的结合金豪棋牌游戏中心实务进行了些探索,以期能为我国的金豪棋牌游戏中心事业添砖加瓦。

     


  • 不良资产蓝海中,华融资产如何继续领跑?投行思维怎么用?推进债转股的困难在哪?且听赖小民一一道来……

    这边厢,地方资产管理公司多地开花,那边厢,境外“秃鹫基金”虎视眈眈,传统的四大资产管理公司“双拳”会否难敌“四手”?



    新形势下,资产管理公司处置不良资产的“老套路”还行得通吗?又如何防范“二次不良”?




    中国华融资产管理股份有限公司党委书记、董事长赖小民接受专访

     

    带着这些问题,中国证券报(公众号:xhszzb)记者专访了中国华融资产管理股份有限公司党委书记、董事长赖小民。这位扎根不良资产市场的“老将”坦言,不良资产市场仍是蓝海,“四大”资产管理公司仍将占据主导地位。中国华融将优化投行思维,最大限度挖掘不良资产价值;全面优化风控体系,严防“二次不良”;发挥金融全牌照等综合优势,服务供给侧结构性改革。

     

     

     

    以下为文字精选:

     

    虽然经过多年变迁,不良资产行业常用的处置手段并没有根本性改变,这些传统模式很多依然是不良资产处置的必经之路。

     

    赖小民认为,根据财政部的相关规定,AMC可通过债务追偿、租赁、转让、重组、资产置换、委托处置、债权转股权、资产证券化等多种方式处置不良资产。

     

    在当下全球经济不景气、中国实体经济转型升级的背景下,银行和企业的资产质量有所下降。在供给侧结构性改革去除产能、化解债务危机中,将涌现大量并购重组的机会。AMC可以凭借专业技能和资源优势,在并购重组业务上发力。比如,在煤炭钢铁等过剩行业淘汰、整合、转型升级过程中,对于经营陷入困境、技术水平低下的大量“僵尸企业”,不论是实行政策性金豪棋牌游戏中心还是市场化处置,AMC在不良资产的组合出售、打包处置、资产转让、资产置换、资产重组等方面都具有相对丰富的专业经验和成熟的技术手段,是化解危机不可缺少的主体。

     

    不同于上一轮的政策性不良资产处置,本轮不良资产是在激烈的市场竞争环境下,因产品产能过剩而形成,不良资产处置的周期更长、难度更大。所以,更加需要运用投资银行的理念思维和工具模式,联通各个市场、整合各种资源、吸引各类风险偏好者,最大限度挖掘不良资产的潜在价值。比如,科学的运用市场化债转股、精准的运用不良资产证券化模式、合理的运用债务重组模式,这其中涉及的资产精准定价、证券分级、企业兼并重组、优化股权结构、盘活存量资产等本身就是投行思维的运用。所以,AMC在回归不良资产处置主业的同时,本身就需要积极运用投行的创新思维,而非抛开不良资产处置、重新确立投行思维。

     

    另外,在推进债转股的过程中,资管公司也遇到了一些困难。赖小民认为,在推进市场化债转股工作中主要面临资本、资金、治理、退出、收益、风险等六方面的困难。金融资产管理公司和银行新设债转股实施机构都是金融持牌机构,都受到资本监管约束。为进一步提高市场化债转股实施规模和质效,建议监管机构研究出台符合市场化债转股特点的资本监管政策和合格资本补充工具发行政策,同时应一并考虑转股后企业公司治理、债转股股权退出和收益以及风险防控的问题。



    在此,重点谈一下资金的问题:实施市场化债转股所需资金量较大,且债转股投资风险高、周期长,单纯依靠实施机构现有融资渠道尚存局限。除自有资金外,债转股实施机构的资金主要来自于银行、保险等机构。但出于监管要求,银行、保险大规模参与市场化债转股项目的可能性不大。从债券融资看,国家发改委鼓励国有资本投资运营公司和地方资产管理公司发行债转股专项债券,但规定融资规模不得超过债转股项目合同约定股权金额的70%,约束较多,审批流程较长。同时,在非银行同业机构借款利率一路高企的情况下,融资成本居高不下,也增加了债转股资金筹措的难度。

     

    为解决资金筹措的难题,一方面,中国华融将设立“中国华融债转股并购重组基金”,首期计划募集资金100亿元以上,将通过多渠引水,广泛吸引社会资本参与,将市场资金与中国华融的专业优势有效结合,切实提高债转股实施的成效和作用。另一方面,提高股权流动性保障,降低资金回收风险。目前中国华融通过发股还债方式开展市场化债转股,标的企业均为国内行业领先的上市公司,未来股权顺利增值退出可期。



    对实施主体机构而言,建议发债的方式可以更灵活一些。对标的企业而言,建议财政税务部门出台税收优惠政策,对符合条件的债转股企业按规定享受企业重组相关税收优惠政策,并根据需要采取适当财政支持方式激励引导开展市场化债转股。从全社会去杠杆的角度来看,债转股最终解决的是企业直接融资和间接融资的关系问题,因此应大力发展资本市场,提高企业直接融资的比例。



    此外,建议国家进一步完善市场化债转股的配套支持政策,比如调整对金融资产管理公司的资本监管要求;发行特别国债作为债转股的重要资金来源,发挥财政资金的引导作用;创新非银行金融机构债券管理方式;允许金融资产管理公司发行专项金融债券;建立专项基金等。(葛玮 费杨生 陈莹莹 彭扬)


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    摘要:公司人格否定制度在金豪棋牌游戏中心程序中的实施形式除了公司人格否定诉讼还表现为关联企业合并金豪棋牌游戏中心。本文结合金豪棋牌游戏中心法相关规定总结了公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中的起诉主体、诉讼请求、裁判结果以及执行程序等方面的特别规定,同时对关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序是公司人格否定制度在金豪棋牌游戏中心程序中的延伸与应用进行初浅的法理分析,并依据法理分析针对关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序存在的问题提出初浅的规范建议。

    前言 

    笔者曾写过一篇《公司人格否定制度的理解与适用》,对公司人格否定制度相关概念、构成要件、裁判标准以及举证责任等问题逐一进行了初浅论述。该篇论文对公司人格否定制度的讨论仅限在诉讼程序中的理解与适用,在金豪棋牌游戏中心程序中如何理解与适用公司人格否定制度尚未涉及。笔者试图在本文中结合《中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法》(以下简称“金豪棋牌游戏中心法”)相关规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法>若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号)(以下简称“金豪棋牌游戏中心法司法解释二”)相关规定以及理论与实务界的一些观点对公司人格否定制度在金豪棋牌游戏中心程序中的理解与适用进行梳理并提出一些意见,以期能在金豪棋牌游戏中心程序中正确理解与适用公司人格否定制度并促进金豪棋牌游戏中心程序中的公司人格否定诉讼与关联企业金豪棋牌游戏中心程序规范有序进行。

    (一)公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中的特别规定与理解

    金豪棋牌游戏中心程序中,以“公司人格混同”为由在金豪棋牌游戏中心申请前起诉债务人股东或关联方的案件在金豪棋牌游戏中心程序不同阶段,起诉主体、诉讼请求、裁判结果以及执行程序等都有特别的规定,理解这些特别的规定不仅有助于公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中有序进行,同时也有助于关联企业金豪棋牌游戏中心程序规范有序进行。现依据金豪棋牌游戏中心法司法解释二的相关规定将公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序不同阶段的规定进行必要的总结和解读,具体如下:

    1、金豪棋牌游戏中心申请前已经起诉但受理前未审结的特别规定与理解

    司法解释二第二十一条规定:“金豪棋牌游戏中心申请受理前,债权人就债务人财产提起下列诉讼,金豪棋牌游戏中心申请受理时案件尚未审结的,人民法院应当中止审理:

    ……

    (三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由,主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的;

    ……

    债务人金豪棋牌游戏中心宣告后,人民法院应当依照企业金豪棋牌游戏中心法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是,债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。” 

    依据上述规定,债权人以“公司人格混同”为由在金豪棋牌游戏中心申请前起诉债务人股东或关联方的,金豪棋牌游戏中心案件受理后该案未审结,法院应中止审理;债务人宣告金豪棋牌游戏中心后恢复审理,如债权人变更诉讼请求将追收的财产归入债务人财产则继续恢复审理;如债权人继续坚持原来的诉讼请求,则法院判决驳回债权人诉讼请求。

    笔者认为,金豪棋牌游戏中心程序中要求债权人变更诉讼请求的原因是,一旦法院判决关联方与债务人构成混同,则从关联方追回的财产应当属于债务人财产,任何债权人都无权要求关联方单独向该债权人清偿,如关联方直接向个别债权人履行债务则构成个别清偿。

    2、金豪棋牌游戏中心申请前起诉在受理前已审结的特别规定与理解

    司法解释二第二十二条规定:“金豪棋牌游戏中心申请受理前,债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼,人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的,金豪棋牌游戏中心申请受理后,相关执行行为应当依据企业金豪棋牌游戏中心法第十九条的规定中止,债权人应当依法向管理人申报相关债权。”  

    依据上述规定,债权人以“公司人格混同”为由在金豪棋牌游戏中心申请前起诉债务人股东或关联方的,金豪棋牌游戏中心受理前已经审理完毕但尚未执行完毕的,金豪棋牌游戏中心申请后,债权人应当申报债权,同时将生效判决确认的应追收的财产归入债务人财产。

    笔者认为,金豪棋牌游戏中心程序中要求债权人就未执行完毕的债权依据金豪棋牌游戏中心法规定申报债权的原因同上,即法院判决认定关联方与债务人构成混同,则依据生效判决从关联方追回的财产应当属于债务人财产,如依据判决要求关联方直接向个别债权人履行债务则构成个别清偿。

    3、 金豪棋牌游戏中心申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解

    司法解释二第二十三条规定:“ 金豪棋牌游戏中心申请受理后,债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的,人民法院不予受理。

    债权人通过债权人会议或者债权人委员会,要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产,管理人无正当理由拒绝追收,债权人会议依据企业金豪棋牌游戏中心法第二十二条的规定,申请人民法院更换管理人的,人民法院应予支持。

    管理人不予追收,个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼,主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产,或者依法申请合并金豪棋牌游戏中心的,人民法院应予受理。”

    依据上述规定,金豪棋牌游戏中心申请受理后,债权人以“公司人格混同”为由在金豪棋牌游戏中心申请前起诉债务人股东或关联方的,法院不予受理;但债权人可以要求管理人以“公司人格混同”为由在金豪棋牌游戏中心申请前起诉债务人股东或关联方,且管理人不得拒绝债权人的要求。

    笔者认为,债务人进入金豪棋牌游戏中心程序后,有权以“公司人格混同”为由对债务人股东或关联方提起诉讼的只能是管理人,只有在管理人不履行职责的情况下,个别债权人才可以代表全体债权人提起相关诉讼或申请关联企业合并金豪棋牌游戏中心,个别债权人行使的权利类似于公司法规定的股东代位诉讼权。

    以上总结和解读的意义不仅在于规范公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中有序进行,也对关联企业合并金豪棋牌游戏中心有序进行寻找到了法律依据,笔者将引用本段观点来论述关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序存在的问题和规范建议。

    (二)关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序是公司人格否定制度在金豪棋牌游戏中心程序中的延伸与应用

    关联企业合并金豪棋牌游戏中心,司法实践中存在程序合并与实体合并,程序合并是出于司法效率角度考虑将多个企业金豪棋牌游戏中心程序合并,程序合并有助于提高司法效率,对债权人和债务人而言并未造成任何实质的影响。理论界与实务界争论的合并金豪棋牌游戏中心问题主要是实体合并,因实体合并牵涉到债务人的独立性与债权人的偿债率,故争议较大。本文讨论的合并金豪棋牌游戏中心仅指关联企业实体合并金豪棋牌游戏中心程序问题。

    实体合并也称为实质合并,即将多家关联企业的资产与负债合并后按照一家企业进行金豪棋牌游戏中心清算或者重整。笔者认为,合并的原因在于“人格混同”,意义在于不合并就无法进行金豪棋牌游戏中心或不合并就会导致偿债不公平。司法实践中,由于欠缺关于关联企业实体合并的法律规定与承办人员的认识差异,法院与管理人对人格混同的关联企业金豪棋牌游戏中心案件采取实体合并时在程序方面的做法欠缺统一的规范,甚至有的做法不符合法律规定且侵害了债权人与债务人的合法权益。不该合并的企业进行合并不仅破坏了债务人与关联方的独立性,同时也损害了部分债权人的偿债收益。该合并的企业不合并或不及时合并,导致债务人关联方大量资产被转移,最终损害债权人的合法权益。因此,对关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序进行必要的法理分析与研究十分有意义,有助于统一认识并推动关联企业合并金豪棋牌游戏中心的规范有序进行。

     

    笔者认为,对关联企业金豪棋牌游戏中心启动实质合并程序本质上是在金豪棋牌游戏中心程序中否定关联企业的人格,其实质为公司人格否定制度在金豪棋牌游戏中心程序中的延伸与应用,讨论关联企业合并金豪棋牌游戏中心必然不能脱离公司人格否定制度,否则关于关联企业合并金豪棋牌游戏中心问题的讨论就成了无源之水。具体理由如下:

    第一,实质合并的前提是人格混同,人格混同是典型的公司法概念而非金豪棋牌游戏中心法概念。金豪棋牌游戏中心法的立法目的是规范企业金豪棋牌游戏中心程序与公平清理债权债务,程序属性高于实体属性。进入金豪棋牌游戏中心程序的两个公司是否应当合并,取决于两个公司是否构成公司法范畴内的人格混同,金豪棋牌游戏中心程序中讨论人格否定仍应当在公司法的范畴内讨论。

    第二,认定关联企业是否构成“人格混同”适用的裁判依据是公司人格否定制度。如何适用公司人格否定制度对关联企业是否构成人格混同进行审查,笔者在《公司人格否定制度的理解与适用》一文中已经充分阐述了自己的观点。金豪棋牌游戏中心程序中审查金豪棋牌游戏中心企业与关联方是否构成混同,仍应依据公司法第20条的规定从人格混同构成要件的角度进行审查。

    第三,认定关联企业是否构成“人格混同”是司法实体审查的范畴而非程序审查的范畴。司法实践中,在关联企业合并金豪棋牌游戏中心中,各地法院做法不统一,但基本是根据金豪棋牌游戏中心企业、债权人或管理人的申请并结合资料径直作出合并或不合并的裁定,有的法院出于谨慎在裁定前设置听证会这个环节,但基本上停留在程序审查这个层面。笔者认为,既然认定关联企业是否构成“人格混同”仍然须依据公司法的规定,就应当对是否构成“人格混同”进行实体审查而不是程序审查,即应当开庭审理并作出判决,同时给予拟被合并的关联方辩论和上诉的权利。

    概括下,笔者认为,认定关联企业是否构成“人格混同”属于实体审查的范畴,在金豪棋牌游戏中心程序中应当经过诉讼程序才能最终认定,法院作出合并金豪棋牌游戏中心的裁定应基于认定人格混同的生效判决,而不是径直裁定。

    (三)关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序存在的问题与规范建议

    基于现行的司法解释与前文法理分析,笔者针对关联企业合并金豪棋牌游戏中心程序存在的问题展开论述并提出相应的规范建议。

    1、申请主体

    (1)管理人

    司法实践中,合并金豪棋牌游戏中心程序的申请人有债权人、债务人及管理人。笔者认为,依据司法解释二第二十三条规定,首先负有申请义务的主体应当是管理人,在管理人不申请的情况下,由债权人申请。具体的理由参见本文“一、公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中的衔接(三)金豪棋牌游戏中心申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解”。

    (2)债权人

    笔者认为,管理人在金豪棋牌游戏中心程序中的地位相当于法院为债权人指定的代理人,管理人申请合并金豪棋牌游戏中心的权利来源于债权人,本着兼顾专业与效率的原则,首先应当由管理人行使权利,只有在管理人不行使权利的情况下,个别债权人才能以自己的名义申请合并金豪棋牌游戏中心。债权人行使申请的权利,相当于在管理人不履行职责的情况下代为行使申请权利。具体的理由同样参见本文“一、公司人格否定诉讼在金豪棋牌游戏中心程序中的衔接(三)金豪棋牌游戏中心申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解”。

    (3)债务人

    司法实践中,债务人主动申请合并金豪棋牌游戏中心也是常见现象。笔者认为,关联企业自己主动承认“人格混同”不符合金豪棋牌游戏中心程序的逻辑,是否合并是在法院受理金豪棋牌游戏中心之后进行审查的事项,届时债务人已经由管理人接管,应当由管理人行使相应权利。因此,即便债务人主动申请合并金豪棋牌游戏中心,也不能发生申请的效力,应当由管理人在接管债务人后依法行使申请权利。

    2、申请方式

    正如前文论述,认定关联企业是否构成“人格混同”属于实体审查的范畴,在金豪棋牌游戏中心程序中应当经过诉讼程序才能最终认定。笔者认为,管理人认为关联企业构成“人格混同”应当以涉嫌“人格混同”的关联企业为被告提起公司人格否定诉讼,而不是径直提起申请合并,待法院作出关联企业构成人格混同的生效判决后,视关联企业是否进入金豪棋牌游戏中心程序与判决执行情况等因素再由管理人或债权人决定是否申请合并金豪棋牌游戏中心。

    3、申请对象

    申请对象是存在人格混同情形的关联企业毫无疑问,但拟合并金豪棋牌游戏中心的企业未必都是已经进入金豪棋牌游戏中心程序的企业,还有正常经营的企业。理论界和实务界在讨论合并金豪棋牌游戏中心程序时往往会遗忘存在人格混同情形的正常经营的企业,因此有必要区分申请对象是否进入金豪棋牌游戏中心程序的情形进行论述。

    正常情况下,申请对象都是已经进入金豪棋牌游戏中心程序的企业,管理人应主张确认申请对象与金豪棋牌游戏中心企业构成人格混同,待认定人格混同的生效判决作出后,则由管理人申请关联企业合并金豪棋牌游戏中心。

    毫无疑问,任何管理人或债权人都无权主张将一个正常经营的企业直接纳入合并金豪棋牌游戏中心程序。假设申请对象未进入金豪棋牌游戏中心程序但与金豪棋牌游戏中心企业存在人格混同的情形,管理人首先应主张被告对金豪棋牌游戏中心企业的债权承担连带还款责任,待认定人格混同的生效判决作出后,如果作为申请对象的关联企业能履行生效判决的则无须进入金豪棋牌游戏中心程序,如果申请对象不能履行生效判决的,则由管理人申请关联企业金豪棋牌游戏中心并申请合并金豪棋牌游戏中心。

    (四)结 语

    关联企业金豪棋牌游戏中心程序问题是金豪棋牌游戏中心法理论与实务中很复杂的问题,继续展开探讨还有诸多问题值得探讨,例如管辖法院的确定、管理人的指定、合并重整成功后的关联方主体是否继续存续以及管理人执行职务中的具体操作等细节问题。笔者认为,在解决了关联企业合并金豪棋牌游戏中心与公司人格否定制度的关系这一基础问题后,关联企业金豪棋牌游戏中心程序的细节问题自然变得有序可循。

    本文观点与一般论文观点相比较最大的不同之处在于,在关联企业合并程序中额外增加一个公司人格否定诉讼来保障程序的正当性,尽管可能增加了债权人、债务人与法院的程序负担,但最终保障了债权人和债务人的利益。

     


  • 金豪棋牌游戏中心重整中债务减免收益的税收分析及筹划(上)

    金豪棋牌游戏中心重整中必然涉及债务重组,相应的也带来了“债务减免收益”。那么金豪棋牌游戏中心重整中的“债务重组收入”是否需要交纳企业所得税呢?

     

    一、问题的提出

     

            追本溯源,我国1986年制定的《中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法》(试行)设计了金豪棋牌游戏中心重整程序,其中将金豪棋牌游戏中心重整称为“整顿”。2006年8月,新出台的《中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法》(下称“金豪棋牌游戏中心法”或“新金豪棋牌游戏中心法”)则将金豪棋牌游戏中心债务重整制度专门辟出一章(共3节25个法条)对金豪棋牌游戏中心重整的法律程序作了较为细致的规范。

     

            一言以蔽之,金豪棋牌游戏中心重整制度是指对存在重整原因、具有挽救希望的企业法人,经债务人、债权人或其他利害关系人的申请,在法院的主持下及利害关系人的参与下,依法同时进行生产经营上的整顿和债权债务关系或资本结构上的调整,以使债务人摆脱金豪棋牌游戏中心困境,重获经营能力的金豪棋牌游戏中心清算预防程序。

     

             如上所述,金豪棋牌游戏中心重整中必然涉及债务重组,相应的也带来了“债务减免收益”我们知道根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十二条,企业所得税法第六条第(九)项所称其他收入,是指企业取得的除企业所得税法第六条第(一)项至第(八)项规定的收入外的其他收入,包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。

     

    那么金豪棋牌游戏中心重整中的“债务重组收入”是否需要交纳企业所得税呢?

     

    二、是否应该征税?

            一种观点认为,金豪棋牌游戏中心重整与一般正常情况下企业的债务重组在性质及其本质上有所不同,并且两者债务豁免的方式以及债务豁免的文件效力也不尽相同。众所周知金豪棋牌游戏中心重整就是通过重整程序,使企业走出金豪棋牌游戏中心困境,若金豪棋牌游戏中心重整的债务重组再要金豪棋牌游戏中心重整企业确认收益并计入所得缴纳企业所得税,那么这对于一个刚刚走出金豪棋牌游戏中心困境的企业而言,势必又将背上巨大的税收负担,这与金豪棋牌游戏中心法的立法意图并不相符。对此,发达国家税法中一般都将企业重组分为需要对资产交易所得征税的“应税重组”和对资产交易所得暂时不征税的“无税重组”,许多发展中国家和经济转轨国家也有类似规定。而且各国在制定企业重组的特殊税收规则时一般遵循经济合理原则、中性原则和反避税原则。概括地讲,各国税法规定的“无税重组”的主要条件包括:一是经营的连续性;二是权益的连续性;三是缺乏纳税的必要资金;四是必须有合理商业目的。就执行重整计划所涉及的重组而言,一般情况下均符合“无税重组”的主要条件,应当适用相应的所得税处理规则,从而实现税收配置资源的职能。

     

            但另一种观点认为,从法律属性以及经济实质来看,金豪棋牌游戏中心重整是包含债务豁免、债权转股权等一系列企业重组行为的过程。基于税收公平性以及税法实践,金豪棋牌游戏中心重整应该适用企业重组中债务重组的相关税收规定。

     

            以下是笔者梳理的我国企业所得税法颁布实施后,国家针对企业清算、企业重组出台的一系列重要的专门税收文件:

    ·         《财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]60号)

    ·         《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)

    ·         《企业重组业务企业所得税管理办法》(国家税务总局公告2010年第4号)

    ·         《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号)

    ·         《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第48号)

     

            截至目前,我国尚未针对企业金豪棋牌游戏中心重整专门出台税收文件。因此对于企业金豪棋牌游戏中心重整中的债务减免所得是否应当缴纳税款,没有形成统一认识。

     

            目前主流观点认为,根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)的规定,企业重组是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易,包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。其中债务重组,是指在债务人发生财务困难的情况下,债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书,就其债务人的债务作出让步的事项;股权收购,是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权,以实现对被收购企业控制的交易。而在企业金豪棋牌游戏中心重整程序中也包含债务重组、股权收购等形式,根据税收的公平性考虑,金豪棋牌游戏中心重整企业应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额,确认债务重组所得;如发生债权转股权,适用一般性税务处理的,应当分解为债务清偿和股权投资两项业务,确认有关债务清偿所得或损失。

     

     

    三、是否能够减免?

           勿用质疑,金豪棋牌游戏中心重整关系到债务人、债权人以及投资者的利益,重整过程中税负的高低将直接影响重整方案的顺利实施。对此,金豪棋牌游戏中心学界泰斗王欣新教授在其最新文集《金豪棋牌游戏中心法前沿问题思辨》(法律出版社2017年6月出版)中写到:《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》(以下简称《意见》)指出“要积极协调解决金豪棋牌游戏中心程序中企业税款债权问题,要在与税务机关积极沟通的基础上结合实际依法减免相应税款。”目前要强调纠正一些税务部门对金豪棋牌游戏中心企业税收减免的消极拖延乃至抵制态度……

     

    那么问题又来了:重整程序中债务豁免产生的所得税能否减免呢?

     

           我国《立法法》第八条第(六)项规定,税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度,属于法律保留事项,只能由全国人大及其常委会立法决定;同时根据第九条规定,税收基本制度属于相对保留事项,如果尚未制定法律,全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规。比如各种以“条例”规定的税种,均属于这种情况。不过,《立法法》修改之时,并未将“税收优惠”明确写入,这为法律位阶以下的行政法规提供了空间。

     

            根据《税收征管法》第三条及第三十三条规定,税收减免依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出减免税决定。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自作出的减免税决定无效,税务机关不得执行,并向上级税务机关报告。因此,只有法律和行政法规或者经过国务院批准的情况下才有权决定减免税。

     

           又根据国家税务总局公告2015年第43号――关于发布《税收减免管理办法》的公告(2015修订),减免税分为减免税分为核准类减免税和备案类减免税。核准类减免税是指法律、法规规定应由税务机关核准的减免税项目;备案类减免税是指不需要税务机关核准的减免税项目。就企业金豪棋牌游戏中心重整的减免税而言,目前主要属于报批类减免税,即纳税人应提交相应资料,提出申请,经具有审批权限的税务机关审批确认后执行。未按规定申请或虽申请但未经有权税务机关审批确认的,纳税人不得享受减免税。



            2017年5月10日,国家税务总局根据税收法律法规规定、国务院制定或经国务院批准、由财政部和国家税务总局等中央机关发布的现行有效的减免税政策,梳理形成《减免税政策代码表〔20170510〕》,其中与金豪棋牌游戏中心有关的政策如下:

    ·         《财政部、国家税务总局关于被撤销金融机构有关税收政策问题的通知》(财税〔2003〕141号):被撤销金融机构清理和处置财产可享受免征印花税、房产税、城镇土地使用税和车船使用税、契税、增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和土地增值税等税收优惠,但清算所得应该依法缴纳企业所得税。

    ·         《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》(财税〔2015〕37号):企业依照有关法律法规规定实施金豪棋牌游戏中心,债权人承受金豪棋牌游戏中心企业抵偿债务的土地、房屋权属,免征契税;对非债权人承受金豪棋牌游戏中心企业土地、房屋权属,凡按照《中华人民共和国劳动法》等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工,与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的,对其承受所购企业土地、房屋权属,免征契税;与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的,减半征收契税。

    ·         《财政部、国家税务总局关于大连证券金豪棋牌游戏中心及财产处置过程中有关税收政策问题的通知》(财税〔2003〕88号):大连证券金豪棋牌游戏中心及财产处置过程中可享受免征印花税、房产税、城镇土地使用税和车船使用税、契税、增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和土地增值税等税收优惠。

    ·         《中华人民共和国房产税暂行条例》(国发〔1986〕90号):纳税人纳税确有困难的,可由省、自治区、直辖市人民政府确定,定期减征或者免征房产税。

    ·         《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》:纳税人缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的,由县以上地方税务机关批准。

     

           综合上述规定,重整程序中债务豁免产生的所得税暂无减免依据,优惠税种较为全面的限于被撤销金融机构,其余情况下的契税优惠限于承受金豪棋牌游戏中心企业抵偿债务的土地、房屋权属的债权人或非债权人,留给基层税务机关操作空间的,只有“缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的”情形了。

     

    那么金豪棋牌游戏中心重整中债务减免收益征税的实践操作具体是什么样?究竟有没有合法、合理的节税手段或方式呢?敬请期待下回分解。


  • 构建金豪棋牌游戏中心审判“五化”格局的思考

    构建金豪棋牌游戏中心审判“五化”格局的思考

    文章来源:人民法院报

    俞锦峰

    金豪棋牌游戏中心制度作为化解过剩产能、处置“僵尸企业”的重要手段,受到各方重视,为当下的供给侧结构性改革提供了强而有力的司法保障。具体实践中,笔者认为金豪棋牌游戏中心案件受理、执破结合衔接、债权人会议运行、管理人机制构建、专业审判团队建设等五个方面亟需进一步探索完善,应该寻求构建一种法治化、常态化、高效化、规范化、专业化的金豪棋牌游戏中心审判“五化”格局,力求使金豪棋牌游戏中心审判在新常态下的“僵尸企业”处置过程中发挥更大的作用。

        一、构建金豪棋牌游戏中心文化外部环境,促进市场主体金豪棋牌游戏中心法治化

        完善市场主体退出机制。丛林法则衍生金豪棋牌游戏中心法则,优胜劣汰是市场经济主体在竞争中得以生存的不二法则。“谈破色变”甚至是拒绝受理金豪棋牌游戏中心案件无疑与法治化进程背道而驰。大量生产过剩或是地方培植的“将死不死”的“僵尸企业”已经成为经济转型升级的绊脚石,因此,完善市场主体退出机制、有效运行金豪棋牌游戏中心机制已经是当下调整经济结构的必然选择。

        建立市场主体危救机制。企业金豪棋牌游戏中心法不仅是出清市场的“清道夫”,更是危困企业的“救火队长”。企业金豪棋牌游戏中心法引进的金豪棋牌游戏中心重整制度显示了金豪棋牌游戏中心拯救法的属性特征,开辟了一条保护债权人、债务人以及社会利益的三角平衡路径。这种旨在帮助危机企业再生重建得以继续存活的制度,将债务清理、债权清偿以及社会利益的衡平推向一个大致平行的维度。其价值体现在保护了危机企业的生产力,同时给予债权人获取清算条件下更优的清偿分配,实现债务人、债权人以及社会的多赢。

        构建市场主体诚信机制。市场经济是信用经济。企业金豪棋牌游戏中心法为市场主体的规范有序退出提供了一个公平公正且市场化的法律基础,使得市场主体(包含债务人、债权人以及其他金豪棋牌游戏中心相关人)能够在一个相对公平公正、开放有序的平台下进行协商决策,最大限度地降低了交易的风险和成本。金豪棋牌游戏中心审判通过维护市场主体诚信经营,弘扬商业道德及优良传统,从而加快诚信社会发展。

        二、畅通金豪棋牌游戏中心程序导入渠道,促进金豪棋牌游戏中心案件受理常态化

        强化执破结合运行机制。“执转破”运行机制可谓统筹金豪棋牌游戏中心常态化,增加启动金豪棋牌游戏中心程序的新途径,新民诉法司法解释也对此作出规定,但该规定未能就执行转入金豪棋牌游戏中心的具体程序和实体标准认定作出进一步明确。因此,就具体执破结合运行机制而言,应该在主体启动条件、法院内部流转、审判模式创新、资产高效处置等方面予以明确,使之具有可操作性。

        强化沟通协调运行机制。金豪棋牌游戏中心程序中的审查、受理、审理都离不开“府院联动”下的沟通与协调。法院与政府应当就企业金豪棋牌游戏中心事项建立固定的风险预警机制、协调会商机制以及工作保障机制。唯其府院密切互动,职责分工配合,方能实现金豪棋牌游戏中心程序的有序推进。

        强化金豪棋牌游戏中心繁简分流机制。繁简分流必然是金豪棋牌游戏中心案件受理常态化的趋势,也是金豪棋牌游戏中心审理方式改革的要求。当前法律并未就此作出明确规定,借鉴普通案件审理的实践操作,金豪棋牌游戏中心案件的繁简分流应该就适用范围、程序节点设置、流程简化缩短等方面,在金豪棋牌游戏中心制度框架下予以细化、简化。

        三、强化债权人议事机构职责,促进债权人意思自治高效化

        尊重债权人自治自救行为。自救者,人恒救之。债权人的自力救济是债权人意思自治的基础,这种自力救济不仅体现在金豪棋牌游戏中心受理前,还应该贯穿于整个金豪棋牌游戏中心程序的推进过程。在我国金豪棋牌游戏中心法宗旨所彰显的社会本位思想下,债权人的自力救济应该是在法院监督约束下的自治。法院对债权人所作出的自力救济行为有监督之责,具有最终的裁决认可权力。但这种约束与监督并非是与债权人自治对立,除去有些债权人自治与司法权冲突的部分,法院应注重引导债权人实施自力救济,以此调动债权人参与金豪棋牌游戏中心程序的积极性,发掘债权人群体的创造力。

        建立债权人会前沟通机制。会前沟通机制的建立健全不仅关系到债权人会议的顺利召开,更是充分保障债权人的知情权,保证债权人会议依法履行决策和监督职责的前提条件。以美国金豪棋牌游戏中心法对于上市公司重整案件的规定为例,其中有条文明确要求法院在重整计划表决前,对重整计划的披露说明举行听证会,包括债权人在内的利益相关者可以提出修改、补充和完善的建议。而我国金豪棋牌游戏中心法并未对债权人会议召开之前的事项披露和协调作出明确规定,因此在实践中建立债权人会前沟通机制实有必要。

        完善债权人会议程序规定。程序公正比实体公正更容易看得见。笔者认为,关于债权人会议程序的完善应该从以下两个方面着手:首先是议程设置。对于债权人会议的议程设置,应注重程序的公开、透明、有序、高效。结合司法实践做法,债权人会议的议程设置可以优化的地方如:回答询问环节、表决结果统计环节、会议记录环节。其次是表决方式。现代网络通讯高度发达情况下,企业金豪棋牌游戏中心法对于运用网络通讯表决并未作出明文规定,而现实是确有必要。特别是对于中小债权人,往返表决成本过高,因此,在经债权人事先同意的前提下,可以采取网络通讯表决与现场表决同时进行的表决方式。

        四、完善金豪棋牌游戏中心信息平台建设,促进管理人市场规范化

        完善金豪棋牌游戏中心审理信息化建设。金豪棋牌游戏中心审理信息化建设的重要体现在于金豪棋牌游戏中心信息平台的搭建。金豪棋牌游戏中心信息平台不仅能最大化地维护金豪棋牌游戏中心企业相关各方权益,而且可以真正实现把金豪棋牌游戏中心企业的资源配置纳入到整个市场经济的整体配置范围之内,实现市场经济大市场的统一。最高人民法院搭建的金豪棋牌游戏中心重整信息平台对于金豪棋牌游戏中心审理工作信息的完整披露还只是开始,金豪棋牌游戏中心审理信息化建设尚需更多关注。

        推进管理人市场有序发展。引进管理人制度代替原有的清算组制度,是我国金豪棋牌游戏中心法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革和创新,也是加快我国金豪棋牌游戏中心审判规范化建设的必由之路。金豪棋牌游戏中心程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行,与管理人的履职密切相关,金豪棋牌游戏中心管理人市场的有序发展是管理人履职的重要保障。因此,金豪棋牌游戏中心管理人市场的养成机制、监督管理机制应当是当前金豪棋牌游戏中心规范化建设的重中之重,必须确保管理人市场规范化建设有组织、有监管。

        运行金豪棋牌游戏中心管理人援助基金。针对当下“无产可破”案件的现实需要,为解决管理人报酬和金豪棋牌游戏中心费用提取的“老大难”问题,可以建立并运行金豪棋牌游戏中心管理人援助基金模式。一方面,在有产可破案件中多收取费用建立基金,弥补“无产可破”案件支出,实现金豪棋牌游戏中心基金交叉补贴;另一方面,有条件的地方可以争取政府财政拨款补贴。

        五、健全审判权运行机制,促进金豪棋牌游戏中心案件审理专业化

        打造专业化审判团队。相比一般的民商事案件,金豪棋牌游戏中心案件审理对于法官的能力要求、综合素质、专业素养等有着更高的要求。金豪棋牌游戏中心法官不仅要精通金豪棋牌游戏中心法、合同法、公司法等紧密联系的法律法规,还需要对刑法、侵权责任法、劳动法等法律熟悉掌握。除此之外,金豪棋牌游戏中心法官需要熟悉企业经营关系、财务会计审计等专业知识,需要具备与政府部门综合协调,与各方涉案主体沟通往来的综合能力。因此,建立专业金豪棋牌游戏中心审判队伍,完善金豪棋牌游戏中心案件法官绩效考评机制,提升金豪棋牌游戏中心法官审理积极性与创新意识,是当前金豪棋牌游戏中心专业化的题中之义。

        优化审判权运行机制。金豪棋牌游戏中心案件审判组织在依法独立履行审判职权的同时,应有效依托院、庭长以及专业法官联席会议对重大、疑难案件的监督咨询职能,强化院级层面各庭室的信息共享,集中力量应对金豪棋牌游戏中心案件可能涉及的多面难题。首先要兼顾独立履职与谋划互动的关系。梳理总结金豪棋牌游戏中心案件审理所涉重大事项,包括金豪棋牌游戏中心企业面临的实质难题和金豪棋牌游戏中心案件审理的重大程序节点。根据上述重大事项及重大节点,及时制定应对预案报上级法院或是地方政府,避免案件审理陷入被动。其次要探索金豪棋牌游戏中心案件高效合议庭模式。对于重大复杂的金豪棋牌游戏中心案件合议庭组成人员配置,可由院长、副院长担任审判长,适时适当创造性地吸收具有企业经营管理知识的人民陪审员组成合议庭参与审理。寻求金豪棋牌游戏中心案件审理的对内高效决策与对外高规格联动,加快案件审理效率。再次要完善专业法官联席会议和院、庭长监督职能。金豪棋牌游戏中心合议庭应根据案件的实际推进情况和疑难问题,将案件的重大节点如管理人选任、债权人会议召开、金豪棋牌游戏中心财产处置等事项提交专业法官联席会议或审委会讨论,或提交院、庭长审议,依法接受监督。(作者单位:浙江省江山市人民法院)

     


  • 金豪棋牌游戏中心企业设立时股东出资未到位,董事是否需要承担连带责任

    案件基本情况

     

    1. S公司设立及出资情况

    债务人公司S是一家外商独资企业,股东为注册于开曼群岛的K公司。K公司由中国企业T和美国企业I分别持股50%。K公司向S公司派驻若干名董事,且各有一半系T公司和I公司向K公司推荐。S公司设立时的章程确定的出资期限届满后,K公司尚存在出资未到位的情况。S公司出资期限届满后、金豪棋牌游戏中心程序开始前,因S公司无其他可供执行财产,其债权人曾向执行法院申请追加K公司为被执行人,要求K公司作为股东在未缴足出资的范围内对S公司债权人承担责任。执行法院支持了上述主张,但由于K公司在中国境内财产有限,经过执行后仍有相当部分出资未到位。

    2. S公司金豪棋牌游戏中心清算情况

    S公司进入金豪棋牌游戏中心程序时处于“三无状态”,即“无资产、无人员、无场所”,并且也无任何财务账册等文件。管理人接受指定后认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业金豪棋牌游戏中心法>若干问题的规定(二)》(下称“金豪棋牌游戏中心法司法解释二”)第二十条第二款的规定,董事依法负有监督并促使K公司按照S公司章程规定足额缴纳认缴出资的义务,遂代表S公司向两届董事会中来自于T公司的中方董事提起诉讼,要求中方董事对K公司欠缴出资给S公司及债权人所造成的损失承担连带赔偿责任。


    争议焦点

     

    本案为损害公司利益责任纠纷案件。两审法院均认同案件的争议焦点是董事是否应当对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。


    判决意见

     

    1. 一审意见

    一审法院认为需要从三个方面分析:一是追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围;二是被告未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系;三是被告未追缴出资是否导致S公司损失。

    关于追缴股东出资是否属于董事勤勉义务范围的问题,法院的意见是肯定的,但法院同时认为:负有该项义务,并不等于未履行就必然需要承担法律责任,应进一步从被告未履行该义务与公司股东欠缴出资之间的因果关系,以及被告未履行该义务是否导致原告公司损失两方面分析。

    关于是否存在因果关系,一审法院认为按期足额缴纳出资是股东的义务。S公司董事会未作出追缴股东欠缴出资的决定,与股东欠缴出资并无必然联系,也即股东是否履行全面出资义务,并不取决于董事会的决定。

    关于董事未追缴出资是否导致S公司损失的问题,一审法院认为从现行相关规定的表述看,董事对公司损失承担责任,系因董事做出了某种积极行为,并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务,且该消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下,董事不应当受到追责。此外,董事虽未通过董事会作出追缴股东欠缴出资的决定,但并不影响S公司、其他利益相关方请求欠缴出资的股东承担责任。债权人在S公司进入金豪棋牌游戏中心程序前通过强制执行程序追加K公司为被执行人就是例证。

    故一审法院驳回了S公司管理人代表S公司提出的诉讼请求。

    2. 二审意见

    二审法院认同一审法院对本案争议焦点的归纳。二审法院认为,在公司章程没有明确规定董事负有监督股东履行出资义务、没有证据显示其消极未向股东催缴出资与公司所受损失存在因果关系情况下,S公司请求上列董事对股东欠缴的出资承担连带赔偿责任于法无据。

    故二审法院依法驳回上诉,维持原判。


    点评

     

    本案中,S公司管理人提出了多条直接和间接理由,以证明S公司董事应当对公司设立时股东未完全缴足的出资承担连带责任,包括双重董事身份、S公司外商独资企业性质、K公司及S公司股权架构等,但S公司管理人认可核心还是对于《金豪棋牌游戏中心法司法解释二》第二十条第(二)款的法律理解。那么,依据该条款,相关董事是否因此应承担法律责任呢?

    我们认为,董事无需对股东在公司设立时应缴而未缴足的出资承担法律责任。

    1. 现行法律法规、司法解释对此已经明确

    《金豪棋牌游戏中心法司法解释二》第二十条第(二)款原文是:“管理人依据公司法的相关规定诉请公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等对股东违反出资义务或抽逃出资承担相应责任的,人民法院应予支持。”我们认为,该条款并未明确区分发起人、董事、高级管理人员、其他股东以及实际控制人等众多主体在公司设立、公司增资、公司抽逃出资等不同情形下应承担什么样的责任,而该条款列举的不同情形下相关主体的主观恶意、行为表现等各不相同。故该条款不能作为判断相关主体承担的责任形式与大小的唯一依据,应依据其指引寻找公司法的具体规定。

    经查阅,公司法及其司法解释的规定主要是指《公司法》第二十八条、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(下称“《公司法司法解释三》”)第十三条和第十四条。上述规定明确区分了公司设立、增资、抽逃出资三种情形来规范包括董事在内的相关主体的责任。我们可以看到,责任从重到轻,分别是协助抽逃出资的董事承担连带责任、增资不到位时董事承担相应补充责任、设立时出资不到位董事不承担责任。我们认为,这种规定不仅明确,而且非常具有合理性。因为抽逃出资属于主观恶性行为,没有董事协助一般难以完成;增资属于公司经营过程中的决策,董事在参与决策及办理变更等过程中均有较强的参与,但主观恶性较弱;而公司设立时的出资未到位,与董事无直接关系,董事无法强迫股东履行缴纳出资义务。

    2. 关于本案中董事是否履行了勤勉义务的讨论

    本案中,假定董事确实负有勤勉义务,先探讨下依据现有证据材料能否证明董事未能履行勤勉义务。管理人并未提出直接证据证明董事未能履行勤勉义务,而是以上诉人股东客观上未缴足完毕这一事实为依据,推定董事没有履行勤勉义务。在我们看来,S公司属于三无公司,相关资料、账册均已丢失,所有的董事会决议均不复存在,难以证明董事会是否曾以积极方式要求股东按时履行出资义务。在此情况下,不能将举证义务推给董事。因为,公司法及其司法解释明确有限公司的清算义务人是股东,股东才有保管公司主要财产、账册、重要文件的责任,董事并非责任人。这也是为什么《公司法司法解释二》第十八条规定股东对怠于履行清算义务导致公司主要财产、帐册、重要文件的灭失负有责任。

    3. 关于怠于勤勉义务与损害之间因果关系的讨论

    即使董事负有勤勉义务,且怠于履行勤勉义务,但与上诉人股东欠缴出资没有直接因果关系,不会导致上诉人的损失,也不影响相关利害关系人请求股东补缴出资。这一点也是两审法院重点阐述的部分,此处不再赘述。

    4. 关于管理人提出的双重董事身份等问题

    (1)双重董事问题

    K公司和S公司虽然董事相同,但分别系依照开曼群岛法律和中华人民共和国法律成立、各具有相应法域下独立主体资格的法人主体。单纯以双重董事身份因素直接认定相应责任于法无据,而应看董事是否利用其双重董事身份实施了相关积极行为损害公司利益。本案中,董事虽然同时担任K公司董事,但出资是K公司本身的义务,董事既不是S公司股东,同时也不是K公司的股东,无法直接决定K公司的出资行为和出资决定。

    (2)K公司和S公司股权架构搭建问题

    管理人在二审庭审中还提及K公司和S公司股权架构的搭建,认为设立方想借此壳公司的设立,便于损害债权人的利益。实际上,开曼群岛也好,英属维尔京群岛(BVI)也好,国内外众多企业前往设立公司,主要是看中当地的外资引进优惠规定、税收优惠规定等原因,并非为了某种非法目的而设立。国内众多互联网公司均采取了类似股权架构,不能得出结论认为他们的设立也是为了方便损害债权人利益、逃避法律责任。

    (3)关于S公司外商独资企业身份问题

    董事会为外商独资企业的最高权力机构,这也是管理人提出董事承担出资责任的依据之一。针对该问题,国家工商行政管理总局《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字[2006]第102号)中有了明确的说明,即在《公司法》实施后,外商独资设立的有限责任公司的权力机构同其他公司一样,也是股东会(或股东本身)。此外,我们理解,即使外商独资企业董事会作为最高权力机构,行使的也是经营管理决策方面的最高权力,股东的出资额、出资时间等不属于董事会的权力范围,董事对此也不具有决定权。

    5. 要求董事对此承担责任突破了现行法律规定,将极大动摇董事制度之根本,甚至可能危害经济发展

    如果在现行法律体系外擅自进行法律责任上的突破,给董事课以如此严重的法外义务,则从经济及社会角度分析,有志于投身市场经济的理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事一职,势必影响到作为市场经济组成细胞的公司的高效、有序运转,进而影响我国公司的市场竞争力,危害经济的正常发展。这与最高人民法院一直强调的为公平、有序的社会主义市场经济提供司法保障的精神不符。

    综上,我们认为,无论催促股东按时出资是否属于董事勤勉义务范畴,无论董事是否实际履行该勤勉义务,董事均不需要对股东的原始未到位出资承担连带赔偿责任,本文讨论案例中的两审法院的判决结果正确。


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